Главная / Консультации / Общий аудит / О возможности заключении сделок СВОП между коммерческими организациями

О возможности заключении сделок СВОП между коммерческими организациями

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit

13.08.2021
Вопрос

Вопрос:
Могут ли коммерческие организации, не имеющие лицензии кредитной организации, не являющиеся профессиональными участниками рынка, заключать сделки СВОП? Могут ли убытки от таких сделок учитываться в целях исчисления налога на прибыль?

Ответ

Ответ:

В силу подпункта 23 пункта 1 статьи 2 Закона № 39-ФЗ[1] производный финансовый инструмент - договор (за исключением договора репо, а также опционного договора, заключенного с физическим лицом в связи с исполнением им трудовых обязанностей на основании трудового договора или в связи с участием физического лица в органах управления хозяйственного общества), предусматривающий одну или несколько из следующих обязанностей:

- обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции, значений, рассчитываемых на основании цен производных финансовых инструментов, значений показателей, составляющих официальную статистическую информацию, значений физических, биологических и (или) химических показателей состояния окружающей среды, от наступления обстоятельства, свидетельствующего о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей (за исключением договора поручительства и договора страхования), либо иного обстоятельства или иных показателей, которые предусмотрены федеральным законом или нормативными актами Центрального банка РФ (далее - Банк России) и относительно которых неизвестно, наступят они или нет, а также от изменения значений, рассчитываемых на основании одного или совокупности нескольких указанных в настоящем пункте показателей. При этом такой договор может также предусматривать обязанность сторон или стороны договора передать другой стороне ценные бумаги, товар или валюту либо обязанность заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;

- обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;

- обязанность одной стороны передать ценные бумаги, валюту или товар в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание на то, что такой договор является производным финансовым инструментом.

В силу пункта 2 статьи 44 Закона № 39-ФЗ Банк России вправе квалифицировать ценные бумаги и производные финансовые инструменты в порядке, установленном Банком России, и определять их виды.

Указанием Банка России «О видах производных финансовых инструментов» от 16.02.15 № 3565-У определены виды производных финансовых инструментов срочных сделок.

В силу пункта 1 статьи 51.4 Закона № 39-ФЗ заключение участниками торгов на организованных торгах договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, допускается при условии, что другой стороной по таким договорам является лицо, осуществляющее функции центрального контрагента. Банком России могут быть установлены иные случаи, когда договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, заключаются только при условии, что другой стороной по таким договорам является лицо, осуществляющее функции центрального контрагента.

В соответствии с пунктом 17 статьи 2 Закона № 7-ФЗ[2] центральным контрагентом признается юридическое лицо, которое является одной из сторон заключаемых договоров, обязательства из которых подлежат включению в клиринговый пул, имеет лицензию небанковской кредитной организации на осуществление банковских операций, а также лицензию на осуществление клиринговой деятельности и которому присвоен статус центрального контрагента в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Указанием Банка России от 16.12.19 № 5352-У установлены случаи, когда договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, заключаются только при условии, что другой стороной по таким договорам является лицо, осуществляющее функции центрального контрагента.

Так, в силу пункта 1 Указа № 5352-У договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, заключаются не на организованных торгах и только при условии, что другой стороной по таким договорам является лицо, осуществляющее функции центрального контрагента, во всех случаях, когда одновременно соблюдаются следующие условия:

1.1. Договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, относятся к своп-договорам и предусматривают обязанность стороны или сторон договора периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в рублях в зависимости от изменения величины процентных ставок.

1.2. Совокупная номинальная стоимость заключенных ранее своп-договоров, указанных в подпункте 1.1 настоящего пункта, на последний рабочий день каждого из трех кварталов подряд, предшествующих кварталу, в котором заключаются указанные своп-договоры, превышает 200 миллиардов рублей хотя бы для одной из сторон.

1.4. В отношении своп-договоров осуществляется клиринг с участием центрального контрагента хотя бы одной клиринговой организацией.

1.5. В случае если своп-договор предусматривает, что обязательство, существующее между сторонами своп-договора, заключенного не с центральным контрагентом, прекращается заменой новым обязательством с тем же предметом и способом исполнения между каждой из сторон указанного своп-договора либо лицом, действующим по поручению стороны указанного своп-договора, и центральным контрагентом, такой своп-договор должен содержать условие о том, что прекращение и замена соответствующего обязательства осуществляется не позднее рабочего дня, следующего за днем заключения указанного своп-договора.

Кроме того, пунктом 2 статьи 51.4 Закона № 39-ФЗ установлено, что в случае, если стороны намерены заключить более одного договора, являющегося производным финансовым инструментом, порядок заключения таких договоров, а также их отдельные условия могут быть согласованы сторонами посредством заключения между ними генерального соглашения (единого договора) и (или) определены спецификациями и (или) правилами бирж и (или) правилами клиринга. К отношениям сторон в связи с заключением и исполнением (прекращением) договора, являющегося производным финансовым инструментом, положения генерального соглашения применяются, если это предусмотрено указанным договором.

Договором, являющимся производным финансовым инструментом, а также генеральным соглашением (единым договором), спецификацией и (или) правилами биржи и (или) правилами осуществления клиринговой деятельности может быть предусмотрено, что отдельные условия такого договора (генерального соглашения, спецификации или правил биржи, правил осуществления клиринговой деятельности) определяются примерными условиями, разработанными для указанного договора саморегулируемой организацией в сфере финансового рынка, объединяющей брокеров, саморегулируемой организацией в сфере финансового рынка, объединяющей дилеров, саморегулируемой организацией в сфере финансового рынка, объединяющей управляющих, и опубликованными в печати или размещенными в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (пункт 3 статьи 51.4 Закона № 39-ФЗ).

В силу абзаца 1 пункта 6 статьи 51.4 Закона № 39-ФЗ заключение на торгах биржи договора, являющегося производным финансовым инструментом, предусматривающим обязанность одной стороны уплачивать денежные суммы в зависимости от наступления обстоятельства, свидетельствующего о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязательств, допускается при условии, что сторонами такого договора являются участники организованных торгов, лицо, за счет которого исполняется указанная обязанность, является квалифицированным инвестором в силу федерального закона или юридическим лицом, признанным квалифицированным инвестором, а лицо, за счет которого действует другая сторона, - юридическим лицом.

Заключение договоров, указанных в абзаце первом настоящего пункта, не на торгах биржи допускается при условии, что уплата денежных сумм в зависимости от наступления обстоятельства, свидетельствующего о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязательств, осуществляется за счет кредитной организации, брокера, дилера, специализированного финансового общества, которое в соответствии с целями и предметом его деятельности вправе осуществлять эмиссию структурных облигаций, а сторона, имеющая право на получение таких денежных сумм, или лицо, за счет которого она действует, является юридическим лицом.

Таким образом, действующим законодательством определены лишь некоторые случаи, когда при заключении срочных сделок одним из участников сделки должна быть сторона, имеющая соответствующую лицензию (биржевые сделки; СВОП сделки, удовлетворяющие определенным условиям; внебиржевые сделки базовым активом которых является наступление обстоятельства, свидетельствующего о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязательств).

В силу пункта 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Пунктом 2 статьи 421 ГК РФ установлено, что стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в пункте 3 настоящей статьи, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к отдельным отношениям сторон по договору.

Кроме того, согласно пункту 2 статьи 1062 ГК РФ на требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, правила настоящей главы не распространяются. Указанные требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже, а также в иных случаях, предусмотренных законом.

Из совокупности приведенных положений можно сделать вывод о том, что за исключением случаев приведенных выше, внебиржевая срочная сделка может быть заключена между двумя юридическими лицами, не имеющими соответствующих лицензий. Однако такая сделка не будет подлежать судебной защите.

В отношении налоговых последствий отметим следующее.

В силу пункта 1 статьи 301 НК РФ производным финансовым инструментом признается договор, отвечающий требованиям Федерального закона «О рынке ценных бумаг». Перечень видов производных финансовых инструментов (в том числе форвардные, фьючерсные, опционные контракты, своп-контракты) устанавливается Центральным банком РФ в соответствии с Федеральным законом «О рынке ценных бумаг».

При этом абзацем 2 пункта 1 статьи 301 НК РФ прямо предусмотрено, что в целях настоящей главы не признается производным финансовым инструментом договор, требования по которому не подлежат судебной защите в соответствии с гражданским законодательством РФ и (или) применимым законодательством иностранных государств. Убытки, полученные от указанного договора, не учитываются при определении налоговой базы.

На основании изложенного, считаем, что между двумя коммерческими организациями, не имеющими соответствующих лицензий, могут быть заключены сделки СВОП, однако такие сделки не будут признаваться производным финансовым инструментом в целях НК РФ в связи с тем, что такие сделки не подлежат судебной защите. Убытки по таким сделкам не будут учитываться при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль.

Коллегия Налоговых Консультантов, 16 июня 2021 года



[1] Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» от 22.04.96 № 39-ФЗ.

[2] Федеральный закон «О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте» от 07.02.11 № 7-ФЗ.


Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit

Назад в раздел