О предоставлении отпуска по уходу за ребенком сотруднику, который выполняет трудовую функцию на условиях неполного рабочего времени

В соответствии со статьей 256 ТК РФ по заявлению женщины ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Порядок и сроки выплаты пособия по государственному социальному страхованию в период указанного отпуска определяются федеральными законами.

Отпуска по уходу за ребенком могут быть использованы полностью или по частям также отцом ребенка, бабушкой, дедом, другим родственником или опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком.

Таким образом, отец имеет право на отпуск по уходу за ребенком, если он фактически осуществляет уход за ребенком.

При этом ТК РФ не содержит разъяснений о том, что подразумевается под фактическим уходом за ребенком. Логично предположить, что в случае, если мама ребенка не работает, то она фактически и осуществляет уход за ним. В такой ситуации, у отца ребенка отсутствует необходимость в оформлении отпуска, чтобы осуществлять уход.

Вместе с этим в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.14 № 1 даны были следующие разъяснения (пункт 19):

«Согласно положениям статьи 256 ТК РФ отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет может быть предоставлен матери по ее письменному заявлению, отцу ребенка либо деду (бабушке), другому родственнику малолетнего ребенка, а также другому лицу, воспитывающему ребенка без матери.

Следует иметь в виду, что возможность предоставления такого отпуска не зависит от степени родства и совместного проживания указанного лица с родителями (родителем) ребенка.

При разрешении спора об отказе в предоставлении отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет отцу, деду (бабушке) либо другому лицу суду необходимо проверять, осуществляет ли данное лицо фактический уход за ребенком и не предоставлен ли этот отпуск матери ребенка».

Таким образом, Пленум ВАС РФ высказал формальный подход к данному вопросу: если официально мать ребенка не находится в отпуске по уходу за ним, то такой отпуск может быть оформлен отцом.

На основании указанных разъяснений, можно также предположить, что факт отсутствия работы у матери ребенка не влияет на право отца взять отпуск по уходу за ним.

Косвенно такой подход подтверждается письмом ФСС РФ от 20.05.10 № 02-02-01/08-2324:

«При этом действующее законодательство не содержит норм, запрещающих право осуществлять уход за детьми разным членам семьи и получать пособие, если в семье есть несколько детей, требующих одновременного ухода за ними (например, при рождении близнецов).

В связи с этим в случае рождения близнецов (например, двойни), по нашему мнению, возможно осуществление ухода за детьми и соответственно получения пособия разными членами семьи, подлежащими обязательному социальному страхованию».

Учитывая изложенное, по нашему мнению, в рассматриваемом случае, отец ребенка имеет право на оформление отпуска по уходу за ребенком, несмотря на то, что мать ребенка не работает, так как ею предоставлена справка о том, что она не находится в отпуске по уходу за ребенком.

Согласно статье 13 Закона № 81-ФЗ[1] право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком имеют,  в том числе отцы, фактически осуществляющие уход за ребенком.

Право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком сохраняется в случае, если лицо, находящееся в отпуске по уходу за ребенком, работает на условиях неполного рабочего времени или на дому.

Аналогичные положения предусмотрены пунктом 4статьи 11.1 Закона № 255-ФЗ[2] и пунктом 42 Приказа № 1012н[3].

В соответствии с пунктом 54 Приказа № 1012н для назначения и выплаты ежемесячного пособия по уходу за ребенком представляются, в том числе:

справка с места работы (службы) отца (матери, обоих родителей) ребенка о том, что он (она, они) не использует указанный отпуск и не получает пособия, а в случае, если отец (мать, оба родителя) ребенка не работает (не служит) либо обучается по очной форме обучения в профессиональных образовательных организациях, образовательных организациях высшего образования, образовательных организациях дополнительного профессионального образования и научных организациях, - справка из органов социальной защиты населения по месту жительства отца, матери ребенка о неполучении ежемесячного пособия по уходу за ребенком (для одного из родителей в соответствующих случаях), а также для лиц, фактически осуществляющих уход за ребенком вместо матери (отца, обоих родителей) ребенка.

Таким образом, для получения пособия по уходу за ребенком, сотрудник должен предоставить справку о неполучении неработающей матерью ребенка данного пособия. Указанная справка предоставляется органами социальной защиты населения.

При наличии указанной справки, отец ребенка будет вправе получать пособие по уходу за ним.

Как следует из вопроса, сотрудник планирует работать на условиях неполного рабочего времени (6 рабочих часов в день). В связи с этим, считаем необходимым обратить Ваше внимание на следующее.

В силу пункта 2 статьи 11.1 Закона № 255-ФЗ право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком сохраняется в случае, если лицо, находящееся в отпуске по уходу за ребенком, работает на условиях неполного рабочего времени или на дому и продолжает осуществлять уход за ребенком.

Согласно статье 93 ТК РФ работодатель обязан устанавливать неполное рабочее время по просьбе беременной женщины, одного из родителей (опекуна, попечителя), имеющего ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет), а также лица, осуществляющего уход за больным членом семьи в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ. При этом неполное рабочее время устанавливается на удобный для работника срок, но не более чем на период наличия обстоятельств, явившихся основанием для обязательного установления неполного рабочего времени, а режим рабочего времени и времени отдыха, включая продолжительность ежедневной работы (смены), время начала и окончания работы, время перерывов в работе, устанавливается в соответствии с пожеланиями работника с учетом условий производства (работы) у данного работодателя.

При работе на условиях неполного рабочего времени оплата труда работника производится пропорционально отработанному им времени или в зависимости от выполненного им объема работ.

Из положений статьи 256 ТК РФ следует, что по заявлению женщины или лиц, указанных в части второй данной статьи, во время нахождения в отпусках по уходу за ребенком они могут работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию.

Следовательно, в рассматриваемой ситуации работодатель обязан предоставить сотруднику возможность работы в режиме неполного рабочего времени, с сохранением права на получение ежемесячного пособия по уходу за ребёнком.

При этом в соответствии со статьёй 91 ТК РФ рабочее время - время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации относятся к рабочему времени. Нормальная продолжительность рабочего времени не может превышать 40 часов в неделю.

Таким образом, неполное рабочее время – это рабочее время, продолжительность которого меньше, чем норма рабочего времени, установленная для должности конкретного сотрудника. При этом нормы трудового законодательства не содержат каких-либо специальных условий о минимальном сокращении нормы рабочего времени.

Следовательно, на наш взгляд, сокращение рабочей недели на 10 часов является работой в режиме неполного рабочего времени по смыслу статьи 93 ТК РФ, с правом сохранения пособия по уходу за ребёнком.

Далее рассмотрим официальные разъяснения по данному вопросу.

В Письме ФСС РФ от 22.03.10 № 02-03-13/08-2498 было высказано следующее мнение:

«Вопрос: Сотрудница организации, находящаяся в отпуске по уходу за ребенком до полутора лет, с декабря 2009 г. работает на условиях неполного рабочего времени. По соглашению с руководителем организации ей установлен рабочий день продолжительностью 7 часов, причем данная продолжительность рабочего дня менее той продолжительности, которая установлена правилами внутреннего распорядка. Территориальный филиал ФСС отказал в выплате пособия, мотивируя это тем, что такой график работы не является неполным рабочим днем. Какой график работы в целях применения п. 2 ст. 11.1 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ следует считать неполным рабочим днем?

Ответ: В соответствии со ст. 11.1 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством" лица, подлежащие обязательному социальному страхованию (матери, отцы, другие родственники, опекуны), фактически осуществляющие уход за ребенком и находящиеся в отпуске по уходу за ним, имеют право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком.

При этом указанной статьей гарантировано сохранение права лицам, находящимся в отпуске по уходу за ребенком, на получение названного пособия в случае работы на условиях неполного рабочего времени.

Таким образом, застрахованному лицу, оформившему по месту работы отпуск по уходу за ребенком и работающему на условиях неполного рабочего времени, выплачиваются ежемесячное пособие по уходу за ребенком (40% среднего заработка) и заработная плата (пропорционально отработанному времени).

Исходя из положений Конвенции Международной организации труда от 24.06.1994 N 175 "О работе на условиях неполного рабочего времени" неполным рабочим временем следует считать рабочее время, продолжительность которого меньше, чем нормальная продолжительность рабочего времени (не более 40 часов в неделю - ст. 91 ТК РФ).

В Положении о порядке и условиях труда женщин, имеющих детей и работающих неполное рабочее время, утвержденном Постановлением Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС от 29.04.1980 N 111/8-51, отмечено, что режимы труда, устанавливаемые при работе с неполным рабочим днем, могут предусматривать:

сокращение продолжительности ежедневной работы (смены) на определенное количество рабочих часов во все дни рабочей недели;

сокращение количества рабочих дней в неделю при сохранении нормальной продолжительности ежедневной работы (смены) и др.

Согласно ст. 104 ТК РФ, когда по условиям работы в организации или при выполнении отдельных видов работ не может быть соблюдена установленная для данной категории работников ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени, допускается введение суммированного учета рабочего времени с тем, чтобы продолжительность рабочего времени за учетный период не превышала нормального числа рабочих часов.

При этом нормальное число рабочих часов за учетный период определяется исходя из установленной для данной категории работников еженедельной продолжительности рабочего времени.

Для работников, работающих неполный рабочий день (смену) и (или) неполную рабочую неделю, нормальное число рабочих часов за учетный период, соответственно, уменьшается.

Названными нормативными правовыми актами определено минимальное количество рабочих часов в день для указанной категории лиц - не менее четырех часов.

В соответствии со ст. 423 ТК РФ до приведения законов и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с Кодексом законы и иные правовые акты Российской Федерации, а также законодательные и иные нормативные правовые акты бывшего Союза ССР, действующие на территории Российской Федерации в пределах и порядке, которые предусмотрены Конституцией РФ, Постановлением Верховного Совета РСФСР от 12.12.1991 N 2014-1 "О ратификации Соглашения о создании Содружества Независимых Государств", применяются постольку, поскольку они не противоречат настоящему Кодексу.

Таким образом, по вопросу продолжительности рабочего времени лицам, работающим неполное рабочее время, считаем целесообразным руководствоваться нормами, установленными ТК РФ, а также Положением о порядке и условиях применения труда женщин, имеющих детей и работающих неполное рабочее время, утвержденным Постановлением Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС от 29.04.1980 N 111/8-51».

Из данного письма следует, что ФСС отказал в выплате пособия, аргументируя это тем, что сокращение рабочего дня на 1 час не является работой в режиме неполного рабочего времени.

При этом для определения критериев неполного рабочего времени ФСС рекомендовал (в том числе) применять  нормы Положения[4]. Так, в пункте 8 Положения указано:

«При установлении режимов труда с неполным рабочим временем, предусмотренных настоящим пунктом, продолжительность рабочего дня (смены), как правило, не должна быть менее 4 часов и рабочей недели - менее 20 - 24 часов соответственно при пяти- и шестидневной неделе».

Следовательно, указанная норма не устанавливает максимальной продолжительности рабочего дня, при условии работы в режиме неполного рабочего времени.

Таким образом, из норм Положения также нельзя сделать однозначного вывода, что незначительное сокращение нормы рабочего времени не является режимом неполного рабочего времени для целей применения пункта 2 статьи 11.1 Закона № 255-ФЗ.

Также отмечаем, что данное Положение признано недействительным в связи с Приказом Минтруда РФ от 29.12.2016 № 848[5].

В Постановлении ФАС Уральского округа от 10.12.08 № Ф09-9217/08-С2 по делу № А71-2756/08 указано:

«Как установлено судами и следует из материалов дела, предприятием утвержден внутренний трудовой распорядок, согласно которому рабочий день с понедельника по четверг составляет 8 ч. 12 мин., а в пятницу - 7 час. 12 мин. Приказом предприятия на основании заявления Одинцовой Н.Н. прерван отпуск по уходу за ребенком, установлен следующий режим рабочего времени: с понедельника по четверг - 8-часовой рабочий день (режим неполного рабочего времени), в пятницу - 7-часовой рабочий день.

Таким образом, судами правильно сделан вывод о том, что установленный для Одинцовой Н.Н. режим работы соответствует признакам сокращенного рабочего дня (каждый рабочий день на 12 мин. меньше, чем у иных работников) и сокращенной рабочей недели (39 ч. вместо 40 ч.), следовательно, у нее возникает право на получение пособия.

Ссылка Фонда на то, что норма, содержащаяся в п. 8 Положения от 29.04.1980 N 111/8-51, имеет императивный характер судом кассационной инстанции не принимается, поскольку носит рекомендательный характер.

Довод Фонда о злоупотреблении Одинцовой Н.Н. правом на получение пособия по уходу за ребенком судами обоснованно отклонен как не подтвержденный документально»[6].

Таким образом, суд признал сокращение нормы рабочего времени на 1 час работой в режиме неполного рабочего дня.

Однако обращаем Ваше внимание на Определение Верховного Суда РФ от 18.07.17 № 307-КГ17-1728 по делу № А13-2070/2016:

«В ходе проведения документальной выездной проверки правильности и обоснованности расходов при обращении за выделением денежных средств на осуществление (возмещение) расходов по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, установив, что режим работы указанного сотрудника составляет 99% занятости рабочего времени (7,92 часа в день), фонд пришел к выводу о невозможности этим сотрудником продолжать в оставшееся от полного рабочего дня время (0,08 часа в день - менее 5 минут) осуществлять уход за ребенком в возрасте до 1,5 лет.

Расценив указанное обстоятельство как злоупотребление правом, направленное на получение дополнительного материального обеспечения, фонд пришел к выводу о несоблюдении условий, предусмотренных частью 2 статьи 11.1 Федерального закона N 255-ФЗ от 29.12.2006 "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством" (далее - Закон N 255-ФЗ), для сохранения за указанным сотрудником права на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком.

Признав необоснованным расходование обществом средств обязательного социального страхования по выплате указанному сотруднику ежемесячного пособия по уходу за ребенком в общей сумме 167 599 рублей 84 копейки, фонд вынес решение от 21.12.2015 N 115, которым, в том числе, не принял к зачету указанные расходы общества и предложил ему произвести корректировку расходов на указанную сумму.

Не согласившись с решением фонда в указанной части, общество оспорило его в Арбитражный суд Вологодской области.

Рассматривая настоящий спор, установив, что при наличии права на нахождение в отпуске по уходу за ребенком в возрасте до 1,5 лет, указанный сотрудник работал в обществе на условиях неполного рабочего времени, суды пришли к выводу о соблюдении предусмотренных частью 2 статьи 11.1 Закона N 255-ФЗ условий для выплаты этому сотруднику ежемесячного пособия по уходу за ребенком.

На основании изложенного, а также принимая во внимание, что действующее законодательство не содержит запрета для сокращения рабочего времени менее чем на час, суды признали недействительным решение фонда в оспариваемой части.

Однако указанные выводы судов нельзя признать правомерными.

Страховое обеспечение в виде ежемесячного пособия по уходу за ребенком предоставляется, согласно Федеральному закону от 16.07.1999 N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования" (далее - Закон N 165-ФЗ), в связи с таким социальным страховым риском, как утрата застрахованным лицом заработка (выплат, вознаграждений в пользу застрахованного лица) или другого дохода при наступлении страхового случая, а именно при осуществлении ухода за ребенком в возрасте до полутора лет.

Условия, размеры и порядок обеспечения этим пособием определяются Законом N 255-ФЗ и Федеральным законом от 19.05.1995 N 81-ФЗ "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей", закрепляющими право на получение матерью ребенка либо его отцом, другим родственником, опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком и находящимся в отпуске по уходу за ребенком, предоставленном на основании статьи 256 Трудового кодекса Российской Федерации, ежемесячного пособия по уходу за ребенком.

При этом в целях защиты интересов лиц, совмещающих уход за ребенком с работой в режиме неполного рабочего времени, частью 2 статьи 11.1 Закона N 255-ФЗ предусмотрена возможность сохранения за ними права на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком при условии, что они находятся в отпуске по уходу за ребенком, работают на условиях неполного рабочего времени и продолжают осуществлять уход за ребенком.

Таким образом, предусмотренное частью 2 статьи 11.1 Закона N 255-ФЗ право указанных лиц на получение пособия по уходу за ребенком компенсирует заработок, утраченный из-за неполного рабочего времени, сокращение которого вызвано необходимостью в оставшееся рабочее время продолжать осуществлять уход за ребенком.

Сокращение рабочего времени менее чем на 5 минут в день не может расцениваться как мера, необходимая для продолжения осуществления ухода за ребенком, повлекшая утрату заработка.

В рассматриваемой ситуации, пособие по уходу за ребенком уже не является компенсацией утраченного заработка, а приобретает характер дополнительного материального стимулирования работника.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о злоупотреблении обществом правом в целях предоставления своему сотруднику дополнительного материального обеспечения, возмещаемого за счет средств фонда.

При таких обстоятельствах, Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене на основании части 1 статьи 291.11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а заявленные обществом требования - оставлению без удовлетворения»[7].

Таким образом, Верховный суд РФ признал получение пособия по уходу за ребёнком при сокращении нормы рабочего времени на 25 минут[8] злоупотреблением правом, признал правомерным отказ в зачёте сумм пособия.

Обращаем Ваше внимание на Письмо ФС РФ от 19.01.18 № 02-08-01/17-04-13832л:

«Вопрос: На какое время должна быть уменьшена продолжительность рабочего дня при работе на условиях неполного рабочего времени, чтобы ФСС РФ не отказал в возмещении расходов на выплату пособия по уходу за ребенком?

Ответ: Сокращение рабочего времени на 5, 10, 30, 60 минут в день не может расцениваться как мера, позволяющая продолжать осуществлять уход за ребенком, повлекшая утрату заработка. В данной ситуации пособие по уходу за ребенком уже не является компенсацией утраченного заработка, а приобретает характер дополнительного материального стимулирования работника, что свидетельствует о злоупотреблении правом (аналогичная позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 18.07.2017 N 307-КГ17-1728).

Таким образом, действующим законодательством не предусмотрено каких-либо ограничений по продолжительности неполного рабочего времени для застрахованного лица, находящегося в отпуске по уходу за ребенком и работающего на условиях неполного рабочего времени, но при этом право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком до полутора лет сохраняется за ним только при условии, что данное лицо само осуществляет уход за ребенком и при этом у него достаточно времени на осуществление данного ухода».

В Определении Конституционного Суда РФ от 28.02.17 № 329-О содержатся следующие разъяснения:

«Как следует из представленных материалов, заявитель состоит в браке с иностранной гражданкой, которая проживает в Российской Федерации временно, а потому не имеет права на государственные пособия в связи с рождением и воспитанием детей и как неработающее лицо не подлежит обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством. 12 ноября 2015 года у них родилась дочь, а с 26 ноября 2015 года В.Ю. Медведеву был предоставлен отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет, на период которого установлен неполный рабочий день продолжительностью 7 часов 30 минут при пятидневной рабочей неделе. При этом в назначении ежемесячного пособия по уходу за ребенком ему было отказано страхователем. Правильность такого отказа была подтверждена региональным отделением Фонда социального страхования Российской Федерации по результатам выездной проверки, а также судами общей юрисдикции, которые, применив при разрешении его дела оспариваемую норму, указали, в частности, на то, что уменьшение продолжительности рабочего дня на 30 минут не позволяет ему фактически осуществлять уход за ребенком в полном объеме, а его заработок за период отпуска по уходу за ребенком сократился на 7 процентов. Кроме того, с 1 июля 2016 года после установления В.Ю. Медведеву неполного рабочего дня продолжительностью 6 часов названное пособие ему было назначено и выплачивается»[9].

Как следует из вопроса, рабочий день сотрудника будет сокращен на два часа.

Как следует из приведенных разъяснений и арбитражной практики, претензии официальных органов возникали при сокращении рабочего дня на менее чем один час.

В рассматриваемом случае, речь идет о сокращении рабочего дня на два часа.

Однако, учитывая отсутствие четкого срока, который бы, по мнению органов ФСС РФ, был приемлемым в указанном случае, мы не исключаем риск претензий. При этом, учитывая последнюю судебную практику, исход судебного разбирательства предположить не представляется возможным.

Считаем необходимым обратить Ваше внимание на разъяснение по аналогичному вопросу ФСС Республики Удмуртии от 27.10.2017[10]:

« Неполное рабочее время работника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком, не может превышать 60 % нормальной продолжительности рабочего времени работника (например, 60% составит 5 часов при 8-мичасовом рабочем дне либо три дня в неделю при предоставлении неполной рабочей недели)».

На чем основаны вывод сделанные ФСС Республики Удмуртия не ясно. Кроме того, позднее, данные разъяснения были удалены с сайта ФСС. Однако мы не можем исключить риск, что именно такой позиции будет придерживаться ФСС при определении количества часов в неполном рабочем дне.

Поскольку из официальных разъяснений и судебной практики нельзя однозначно сделать вывод о том, какая продолжительность рабочего дня позволит избежать риска предъявления претензий контролирующими органами, считаем целесообразным согласовать предоставление работнику отпуска по уходу за ребенком с правом на сохранение пособия при неполном рабочем дне длительностью 6 часов с контролирующим органом.

Коллегия Налоговых Консультантов, 26 октября 2018 года

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit