Порядок расчета норматива Н6 при выдаче гарантии.

Мнение консультантов.

На основании разъяснений Банка России и в Ситуации 1, и в Ситуации 2 в целях расчета норматива Н6 величина кредитного риска по выданной Банком гарантии может определяться с применением коэффициента риска, установленного в соответствии с пунктом 2.3 Инструкции № 199-И в отношении Материнского банка, если  условия контргарантии не предусматривают ее досрочного отзыва; срок контргарантии не менее срока гарантии; сумма контргарантии соответствует сумме гарантии.

Вместе с тем, и в Ситуации 1, и в Ситуации 2 Банк может придерживаться консервативного подхода и определять величину кредитного риска по выданной гарантии с применением коэффициента риска, установленного в соответствии с пунктом 2.3 Инструкции № 199-И в отношении принципала.

Обоснование мнения консультантов.

Согласно пункту 1 статьи 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром (пункт 2 статьи 368 ГК РФ).

Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями (пункт 3 статьи 368 ГК РФ).

На основании пункта 4 статьи 368 ГК РФ в независимой гарантии должны быть указаны: дата выдачи, принципал, бенефициар, гарант, основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией, денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения, срок действия гарантии, обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Статьей 373 ГК РФ предусмотрено, что независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное.

В соответствии с пунктом 1 статьи 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.

В международной практике отношения, возникающие при предоставлении гарантом гарантии, регулируются Унифицированными правилами Международной торговой палаты для гарантий по требованию (URDG 758) (далее по тексту – Правила), согласно статье 2 которых:

гарантия по требованию или гарантия означает любое подписанное обязательство, независимо от его названия или описания, предусматривающее платеж по предъявлении надлежащего требования;

требование означает подписанный бенефициаром документ, содержащий требование платежа по гарантии;

контргарантия означает любое подписанное обязательство, независимо от его названия или описания, предоставленное контргарантом другой стороне для обеспечения выдачи такой другой стороной гарантии или другой контргарантии и предусматривающее платеж по предъявлении надлежащего требования по контргарантии, выданной в пользу такой стороны;

контргарант означает сторону, выдающую контргарантию как в пользу гаранта, так и в пользу другого контргаранта, и включает в себя сторону, действующую за собственный счет;

аппликант означает указанную в гарантии сторону, обязательство которой по основной сделке обеспечивается гарантией. Аппликант может как являться, так и не являться инструктирующей стороной;

инструктирующая сторона означает сторону, отличную от контргаранта, которая дает инструкции на выдачу гарантии или контргарантии и является ответственной за возмещение гаранту, а в случае контргарантии - контргаранту. Инструктирующая сторона может как являться, так и не являться аппликантом.

В соответствии с пунктом «b» статьи 3 Правил за исключением случаев, когда контекстом предусматривается иное, термин «гарантия» включает в себя контргарантию и любые изменения к гарантии и контргарантии, термин «гарант» включает в себя контргаранта, а термин «бенефициар» включает в себя сторону, в пользу которой выдана контргарантия.

Статьей 15 Правил предусмотрено, что:

- требование по гарантии должно подкрепляться иными документами, которые предусмотрены в гарантии, но в любом случае - заявлением бенефициара, в котором указывается, в чем состоит нарушение аппликантом его обязательств по основной сделке. Это заявление может содержаться в требовании или в отдельном подписанном документе, сопровождающем требование либо направляемом дополнительно, но со ссылкой на данное требование (пункт «а»);

- требование по контргарантии должно подкрепляться в любом случае заявлением стороны, в пользу которой была выдана контргарантия, в котором указывается, что эта сторона получила надлежащее требование по выданной ею гарантии или контргарантии. Это заявление может содержаться в требовании или в отдельном подписанном документе, сопровождающем требование или направляемом дополнительно, но со ссылкой на данное требование (пункт «b»);

- требование в отношении обосновывающего заявления в пункте «a» или «b» настоящей статьи применяется, если гарантия или контргарантия прямо не исключает этого требования. Такие формулировки об исключении данного требования, как "Обосновывающее заявление, предусмотренное пунктом 15 [(a)] [(b)], исключено", удовлетворяют условиям настоящего пункта (пункт «с»);

- ни требование, ни обосновывающее заявление не могут быть датированы более ранней датой, чем дата, когда у бенефициара возникает право предъявлять требование. Любой другой документ может быть датирован числом, предшествующим такой дате. Ни требование, ни обосновывающее заявление, ни любой иной документ не могут быть датированы позднее даты их представления (пункт «d»).

В соответствии со статьей 1 Правил:

- Правила  применяются к любой гарантии по требованию или контргарантии, в которой прямо указывается, что она им подчинена. Они являются обязательными для всех сторон по гарантии по требованию или контргарантии, за исключением тех случаев и в той мере, в какой они изменены или исключены гарантией по требованию или контргарантией (пункт «a»);

- в тех случаях, когда по просьбе контргаранта гарантия по требованию выдается с подчинением Правилам,  контргарантия также должна подчиняться Правила, если только подчинение Правилам самой контргарантией не исключено. Однако гарантия по требованию не становится подчиненной Правилам только потому, что Правилам подчинена контргарантия  (пункт «b»);

- в тех случаях, когда по просьбе инструктирующей стороны или по соглашению с ней гарантия по требованию или контргарантия выдается с подчинением Правилам, инструктирующая сторона считается принявшей права и обязанности, прямо установленные для нее в настоящих Правилах (пункт «с»).

На основании изложенного приходим к следующим выводам.

Консультанты не согласны с мнением Банка, что в Ситуации 2 Банк выступает посредником: как в Ситуации 1, так и в Ситуации 2 Банк является гарантом, а Материнский банк  выдает Банку контргарантию. В Ситуации 1 отношения между Банком,  принципалом (аппликантом – в терминах Правил) и бенефициаром регулируются ГК РФ.

Вместе с тем нормами ГК РФ предусмотрено, что выдача гарантом гарантии происходит по просьбе принципала. Как следствия, без обращения принципала к гаранту гарантия выдана быть не может. Правила не содержат требования об  обязательном обращении принципала к гаранту. Как следствие, гарант вправе выдать гарантию без такого обращения в случае, если отношения между гарантом и бенефициаром регулируются Правилами. Таким образом, в Ситуации 2 (между Банком и принципалом отсутствуют какие-либо отношения, и принципал не обращался в Банк с просьбой о выдаче гарантии) в выданной Банком гарантии следует указать, что отношения сторон по гарантии регулируются Правилами.

Вместе с тем, следует отметить, что в соответствии с Правилами инструктирующей стороной,  которая дает Банку инструкции на выдачу гарантии и является ответственной за возмещение Банку, не может являться контргарант – Материнский банк. Такой инструктирующей стороной может являться либо аппликант (принципал), либо иное третье лицо.

ГК РФ не содержит нормы, определяющие понятие «контргарантия» и регламентирующие отношения сторон по контргарантиям. Таким образом, и в Ситуации 1, и в Ситуации 2 в выданных Материнским банком) в адрес Банк контргарантиях следует указать, что отношения сторон по гарантии регулируются Правилами.

В соответствии с Правилами Банк – гарант вправе предъявить требование Материнскому банку по контргарантии после получения соответствующего требования от бенефициара по выданной ему гарантии. Наличие контргарантии не влияет на порядок исполнения Банком своих обязательств по выданной гарантии перед бенефициаром: при предъявлении бенефициаром обоснованных требований Банк обязан выплатить бенефициару  обусловленную гарантией сумму. При этом указанная выплата может быть осуществлена как за счет собственных средств Банка (с последующим получением возмещения от Материнского банка, так и за счет полученного возмещения по контргарантии (в зависимости от содержащихся в гарантии и контргарантии условий о соответствующих сроках выплат).

Для банков, имеющих универсальную лицензию, порядок расчета норматива максимального размера риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков (Н6) определен в главе 6 Инструкции № 199-И.

В соответствии с пунктом 6.1 Инструкции № 199-И норматив Н6 регулирует (ограничивает) кредитный риск банка в отношении одного заемщика или группы связанных заемщиков и определяет максимальное отношение совокупной суммы обязательств заемщика (заемщиков, входящих в группу связанных заемщиков) перед банком и обязательств перед третьими лицами, вследствие которых у банка возникают требования в отношении указанного заемщика (заемщиков, входящих в группу связанных заемщиков), к собственным средствам (капиталу) банка. Норматив Н6 рассчитывается по формуле:

где:

Крз - совокупная сумма кредитных требований банка к заемщику (группе связанных заемщиков), возникающих по обязательствам заемщика (заемщиков, входящих в группу связанных заемщиков) перед банком и перед третьими лицами, вследствие которых у банка возникают требования в отношении указанного заемщика (заемщиков, входящих в группу связанных заемщиков), за вычетом сформированного резерва на возможные потери по указанным требованиям в соответствии с Положением № 590-П и Положением № 611-П.

На основании пункта 6.2 Инструкции № 199-И в величину Крз в целях расчета норматива Н6 также включается величина кредитного риска по условным обязательствам кредитного характера, рассчитанная в соответствии с приложением 2 к настоящей Инструкции (приложением 11 к настоящей Инструкции в случае принятия банком решения согласно пункту 1.7 настоящей Инструкции^[1]).

Приложение 2 к Инструкции № 199-И содержит методику расчета кредитного риска по условным обязательствам кредитного характера (далее по тексту – Методика).

На основании пункта 1 Методики в расчет норматива Н6 включается величина принятого на себя Банком кредитного риска по обязательствам Банка  произвести выплаты в случае невыполнения контрагентами своих обязательств перед другими кредиторами.

Для определения величины кредитного риска номинальная величина обязательств по каждому условному обязательству кредитного характера приводится к кредитному эквиваленту путем умножения на коэффициенты, установленные в пункте 2 Методики (по условным обязательствам кредитного характера с высоким риском  коэффициент имеет значение «1,0»).

К условным обязательствам кредитного характера с высоким риском относятся банковские гарантии и поручительства, выданные (предоставленные) банком в обеспечение исполнения принципалом обязательства перед бенефициаром, с момента выдачи (предоставления) банковской гарантии (поручительства) в случае, когда обязательство принципала перед бенефициаром существует на момент выдачи (предоставления) банковской гарантии (поручительства), или с момента возникновения обязательства принципала перед бенефициаром в случае, когда обязательство принципала перед бенефициаром возникнет в будущем после выдачи (предоставления) банковской гарантии (поручительства) или сделка между принципалом и бенефициаром совершена с отлагательным условием (пункт 4 Методики).

Полученная по каждому условному обязательству кредитного характера величина кредитного риска взвешивается в зависимости от контрагента в соответствии с пунктом 2.3 настоящей Инструкции и кодами 8660, 8708, 8710, 8772. При этом применяются коэффициенты взвешивания, установленные в отношении балансовых активов, размещенных у соответствующего контрагента (пункт 10 Методики).

Из изложенного следует, что кредитный риск по выданной Банком гарантии включается в расчет норматива Н6 в величине КР, равной:

КР = 1,0 * ((НомВел – Рез)* КфР),

где

НомВел – сумма гарантии;

Рез – величина сформированного  резерва;

КфР – коэффициент риск, определяемые в соответствии с пунктом 2.3 Инструкции № 199-И.

Поскольку необходимость исполнения либо неисполнения предоставленной Банком гарантии  зависит от выполнения принципалом своих обязательства перед бенефициаром, то кредитный риск по выданной Банком гарантии в общем случае рассчитывается в отношении принципала. Как следствие, для расчета величины кредитного риска КР следует применять коэффициент КфР, установленный в отношении принципала. Аналогичный вывод содержится в Письме Банка России от 18.02.2021г. № 41-1-3-1/135.

Вместе с тем в указанном Письме изложена позиция регулятора относительно порядка расчета кредитного риска по выданной гарантии в случае наличия контргарантии:

«При наличии у банка-гаранта обеспечения, в том числе в виде гарантии третьего лица, коэффициент риска на принципала может быть заменен на коэффициент риска в отношении указанного третьего лица (при выполнении всех требований, установленных в Инструкции № 199-И для учета гарантий в целях снижения кредитного риска)».

С учетом изложенного подхода и в Ситуации 1, и в Ситуации 2 Банк вправе при расчете величины кредитного риска КР применять коэффициент КфР, установленный в отношении Материнского банка, если  условия контргарантии не предусматривают ее досрочный отзыв; срок контргарантии не менее срока гарантии; сумма контргарантии соответствует сумме гарантии.

Документы и литература.

1.             ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.I) от 30.11.1994г. № 51-ФЗ,  (ч.II) от 26.01.1996г. № 14-ФЗ, (ч. III) от 26.11.2001г. № 146-ФЗ, (ч. IV) от 18.12.2006г. № 230-ФЗ;

2.             Положение № 590-П – Положение Банка России от 28.06.2017г. № 590-П «О порядке формирования кредитными организациями резерва на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности»;

3.             Положение № 611-П – Положение Банка России от 23.10.2017г. № 611-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери»;

4.              Инструкция № 199-И - Инструкция Банка России от 29.11.2019г. № 199-И «Об обязательных нормативах и надбавках к нормативам достаточности капитала банков с универсальной лицензией»;

5.              Правила  - Унифицированные правила для гарантий по требованию, включая типовые формы (URDG 758). Редакция 2010 года.

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki