По вопросу обложения НДФЛ операции по погашению депозитарных расписок в результате их конвертации в представляемые акции

Мнение консультантов.

Мысогласны с мнением Общества о том, что операция, совершенная в результате корпоративного действия по конвертации депозитарных расписок в представляемые акции, подпадает под условие подпункта 1  пункта 6.1 статьи 214.1 НК РФ и не признается реализацией ценных бумаг для целей главы 23 НК РФ. При этом получение физическим лицом в рамках операции конвертации представляемых ценных, учитываемых на его индивидуальном инвестиционном счете, не  рассматривается как возврат указанных бумаг в контексте пункта  3 статьи 10.2.-1 Закона № 39-ФЗ и, соответственно, не приводит к его нарушению.

Обоснование мнения консультантов.

Отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг независимо от типа эмитента, а также особенности создания и деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг регулируются Законом № 39-ФЗ, в соответствии с пунктом 1 которого:

- эмиссионными ценными бумагами являются любые ценные бумаги, которые характеризуются одновременно следующими признаками (подпункт 1):

закрепляют совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных настоящим Федеральным законом формы и порядка;

размещаются выпусками или дополнительными выпусками;

имеют равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска независимо от времени приобретения ценных бумаг;

-  российской депозитарной распиской (далее по тексту – РДР) является  эмиссионная ценная бумага, не имеющая номинальной стоимости, удостоверяющая право собственности на определенное количество представляемых ценных бумаг(акций или облигаций иностранного эмитента либо ценных бумаг иного иностранного эмитента, удостоверяющих права в отношении акций или облигаций иностранного эмитента) и закрепляющая право ее владельца требовать от эмитента РДРполучения взамен РДРсоответствующего количества представляемых ценных бумаг и оказания услуг, связанных с осуществлением владельцем РДР прав, закрепленных представляемыми ценными бумагами. В случае, если эмитент представляемых ценных бумаг принимает на себя обязательства перед владельцем РДР, указанная ценная бумага удостоверяет также право ее владельца требовать надлежащего выполнения этих обязанностей (подпункт 13).

Законом № 282-ФЗ Закон № 39-ФЗ дополнен статьей 27.5-3, определяющей особенности эмиссии и обращения РДР. Как следует из Пояснительной записки к Законопроекту^[1], «принятие указанного законопроекта позволит обеспечить удовлетворение потребностей российских инвесторов в части доступа к иностранным рынкам капитала через формирование на территории Российской Федерации рынков российских депозитарных расписок на иностранные ценные бумаги …на основе заимствования зарубежного опыта выпуска вторичных инструментов в рамках программ депозитарных расписок».

Таким образом, закрепленные Законом № 39-ФЗ правовые основы эмиссии и обращения РДР соответствуют (заимствованы из) принятым международным стандартам, и, по мнению консультантов,  все выводы, касающиеся обращения РДР, справедливы и распространяются и на депозитарные расписки, эмитированные иностранными финансовыми институтами.

Эмитентом РДР является депозитарий, созданный в соответствии с законодательством Российской Федерации, отвечающий установленным нормативными актами Банка России требованиям к размеру собственного капитала (собственных средств) и осуществляющий депозитарную деятельность не менее трех лет (пункт 1 статьи 27.5-3 Закона № 39-ФЗ). Эмиссия РДР допускается при условии, что учет прав депозитарияна представляемые ценные бумаги осуществляется на счете, открытом ему как лицу, действующему в интересах других лиц (пункт 3 статьи 27.5-3 Закона № 39-ФЗ).

Процедура эмиссии РДР включает следующие этапы (пункт 5 статьи 27.5-3 Закона № 39-ФЗ):

1) утверждение решения о выпуске РДР уполномоченным органом их эмитента - депозитария;

2) регистрация выпуска российских депозитарных расписок;

3) размещение российских депозитарных расписок.

Размещение и обращение РДР могут осуществляться после регистрации их выпуска (пункт 8 статьи 27.5-3 Закона № 39-ФЗ). В решении о выпуске РДР должны быть указаны, в том числе (пункт 9 статьи 27.5-3 Закона № 39-ФЗ):

- полное наименование эмитента РДР, место его нахождения и адрес (подпункт 1);

 - наименование и место нахождения эмитента представляемых ценных бумаг, а также иные данные, позволяющие идентифицировать его как юридическое лицо в соответствии с личным законом эмитента (подпункт 3);

-  вид, категория (тип) представляемых ценных бумаг (подпункт 4);

-  права, закрепленные представляемыми ценными бумагами (подпункт 5);

- количество представляемых ценных бумаг, право собственности на которые удостоверяется одной РДР данного выпуска (подпункт 6);

-  права владельцев РДР, а также порядок осуществления (реализации) владельцами РДР прав, закрепленных представляемыми ценными бумагами (подпункт 9);

-  срок осуществления выплат, причитающихся владельцам российских депозитарных расписок по представляемым ценным бумагам (подпункт 15);

- информация о том, принимает ли эмитент представляемых ценных бумаг (иностранный эмитент акций или облигаций, права в отношении которых удостоверяются представляемыми ценными бумагами) на себя обязательства перед владельцами РДР (подпункт 17);

-  порядок хранения, учета и перехода прав на РДР (пункт 18).

РДР одного выпуска могут удостоверять право собственности на представляемые ценные бумаги только одного иностранного эмитента и только одного их вида (категории, типа) (пункт 23 статьи 27.5-3 Закона № 39-ФЗ).

В случае, если владелец РДР получил от депозитариясоответствующее ей количество представляемых ценных бумаг, такая РДР, принадлежащая указанному владельцу, погашается (пункт 27 статьи 27.5-3 Закона № 39-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 51.1 Закона № 39-ФЗ иностранные финансовые инструменты допускаются к обращению в Российской Федерации в качестве ценных бумаг иностранных эмитентов при одновременном соблюдении следующих условий:

1) присвоения иностранным финансовым инструментам международного кода (номера) идентификации ценных бумаг и международного кода классификации финансовых инструментов;

2) квалификации иностранных финансовых инструментов в качестве ценных бумаг в порядке, установленном Банком России^[2].

К размещению и (или) публичному обращению в Российской Федерации могут быть допущены ценные бумаги иностранных эмитентов, соответствующие требованиям пункта 1 настоящей статьи, эмитентами которых являются (пункт 2 статьи 51.1 Закона № 39-ФЗ):

1) иностранные организации с местом учреждения в государствах, являющихся членами Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), членами или наблюдателями Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) и (или) членами Комитета экспертов Совета Европы по оценке мер противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма (Манивэл), и (или) членами Евразийского экономического союза;

2) иностранные организации с местом учреждения в государствах, с соответствующими органами (соответствующими организациями) которых Банком России заключено соглашение, предусматривающее порядок их взаимодействия;

3) международные финансовые организации, включенные в перечень, утвержденный Правительством Российской Федерации;

4) иностранные государства, указанные в подпунктах 1 и 2 настоящего пункта, а также центральные банки и административно-территориальные единицы таких иностранных государств, обладающие самостоятельной правоспособностью;

5) иностранные организации, ценные бумаги которых прошли процедуру листинга на иностранной бирже, соответствующей критериям, указанным в пункте 4 настоящей статьи.

Ценные бумаги иностранных эмитентов, соответствующие требованию пункта 1 статьи 51.1 Закона № 39-ФЗ (далее по тексту – представляемые ценные бумаги), могут быть допущены к размещению и (или) публичному обращению в Российской Федерации посредствомдопуска ценных бумаг других иностранных эмитентов, удостоверяющих права в отношении представляемых ценных бумаг, при условии, что ценные бумаги иностранных эмитентов, удостоверяющие права в отношении представляемых ценных бумаг, соответствуют требованиям пунктов 1 и 2 настоящей статьи (пункт 26 статьи 51.1 Закона № 39-ФЗ).

Ценные бумаги иностранных эмитентов, удостоверяющие права в отношении представляемых ценных бумаг российского эмитента или иностранного эмитента, допущенных к организованным торгам на российской бирже, могут быть допущены к организованным торгам без заключения договора с эмитентом соответствующих ценных бумаг, а также без представления проспекта таких ценных бумаг (пункт 27 статьи 51.1 Закона № 39-ФЗ).

Таким образом, Законом  № 39-ФЗ закреплены два способа допуска ценных бумаг российских и иностранных эмитентов к обращению на российском рынке ценных бумаг: прямой допуск ценных бумаг российских и иностранных эмитентов на российский рынок ценных бумаг  и допуск посредством выпуска производных ценных бумаг (в том числе, депозитарных расписок), удостоверяющих право на представляемые ценные бумаги российских или иностранных эмитентов.

Глобальная депозитарная расписка (GlobalDepositaryReceipt) (далее по тексту – ГДР)  — депозитарная расписка, которая, как правило, обращается в нескольких странах, обычно странах Европы. ГДР представляет собой сертификат, выпущенный банком-депозитарием и удостоверяющий право его владельца пользоваться выгодами от депонированных в этом банке ценных бумаг иностранного эмитента. Одна ГДР может быть эквивалентна одной акции, части акции, или нескольким акциям иностранной компании-эмитента. Таким образом, ГДР по смыслу норм статьи  51.1 Закона № 39-ФЗ является производной иностранной ценной бумагой,  удостоверяющей права на представляемые ею ценные бумаги.

В Письме  ФСФР РФ от 29.08.2005г. № 05-ВГ-03/13719 содержится вывод о том, что «условия возникновения и обращения иностранных ценных бумаг, имеющих присвоенный в установленном иностранным правом порядке идентификационный номер ценных бумаг ISIN (InternationalSecurityIdentificationNumber) и удостоверяющих права на акции российских эмитентов (американские депозитарные расписки ADR и глобальные депозитарные расписки GDR) соответствуют совокупности признаков эмиссионной ценной бумаги, указанной в статье 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг».

Учитывая изложенное, указанные депозитарные расписки в соответствии с законодательством Российской Федерации следует считать эмиссионными ценными бумагами иностранных эмитентов».

Одновременно на основании информации, размещенной на сайте Банка России, в Список иностранных финансовых инструментов, квалифицированных в качестве ценных бумаг, включены депозитарные расписки на акции (ГДР) с ISIN US29355E2081.

Согласно пункту 4 статьи 8.4 Закона № 39-ФЗ эмиссионные ценные бумаги российского эмитента, размещение и (или) организация обращения которых за пределами Российской Федерации осуществляется посредством размещения в соответствии с иностранным правом ценных бумаг иностранных эмитентов, удостоверяющих права в отношении эмиссионных ценных бумаг российских эмитентов, учитываются на счете депо депозитарных программ. Счет депо депозитарных программ может быть открыт только в российском депозитарии, которому открыт счет депо номинального держателя в центральном депозитарии.

Как указывается в Постановлении АС Московского округа от 24.01.2017г. № Ф05-20714/2016 по делу № А40-125859/2015, «счет депо депозитарных программ не является лицевым счетом владельца ценных бумаг, а представляет собой иной видсчета, на котором учитываются права на эмиссионные ценные бумаги российских эмитентов, которые не могут быть самостоятельно размещены за пределами Российской Федерации, предоставленные владельцами этих ценных бумаг банку-депозитарию в обмен на ценные бумаги иностранного эмитента, удостоверяющие права в отношении этих эмиссионных ценных бумаг российских эмитентов (депозитарные расписки), для размещения (организации обращения) на биржах за пределами Российской Федерации».

В общем случае под корпоративными действиями с ценными бумагами в целях ведения депозитарной деятельности  понимаются совершаемые эмитентами ценных бумаг и/или владельцами ценных бумаг и/или иными лицами действия, связанные с реализацией прав по ценным бумагам, которые влияют или могут повлиять на структуру капитала эмитента, его финансовое состояние, на положение владельцев ценных бумаг и порядок осуществления ими своих прав по ценным бумагам^[3].

При корпоративном действии (далее по тексту – КД) с кодом «CONV» осуществляется предусмотренная законом или вытекающая из существа ценных бумаг конвертация или обмен одних конвертируемых ценных бумаг в другие ценные бумаги^[4].

По мнению консультантов, возможность конвертации депозитарной расписки в представляемую ею ценную бумагу (акцию) предусмотрена самой сутью депозитарной расписки: право требовать от эмитента депозитарной распискиполучения взамен соответствующего количества представляемых ценных бумаг принадлежит владельцу расписки на основании имеющегося у него сертификата расписки. При этом при получении владельцем расписки от эмитента расписки соответствующего ей количества представляемых ценных бумаг, такая расписка погашается.

Рассматриваемое КД с референсом 343035 представляет собой добровольное КД^[5] с возможностью выбора депонентом одного из вариантов участия:

1)   получение в результате КД ценных бумаг (признак варианта КД - SECU) путем списания со счета депонента ГДР En+ GroupORDSHSGDRREGS (ISIN US29355E2081) с одновременным зачислением  на счет депонента представляемых ценных бумаг – обыкновенных акций ЭН+ГРУП ао01 (ISIN RU000A100K72) по ставке 1.0/1.0;

2)   депонент не участвует в КД (признак варианта КД - NOAC).

В результате выбора депонентом  первого варианта участия в КД, депонент на основании имеющейся у него ГДР возвращает принадлежащие ему на праве собственности представляемые ценные бумаги   - акции, При этом сами ГДР  в результате такого КД погашаются, поскольку депонент реализовал права, вытекающие их этих ГДР. Указанная конвертация, совершенная в рамках КД, не является по своей сути сделкой мены одной ценной бумаги на другую, как это предусмотрено пунктом 1 статьи 567 ГК РФ^[6], поскольку в результате конвертации не происходит перехода прав собственности на обмениваемые ценные бумаги: представляемые ценные бумаги принадлежат на праве собственности депоненту, что подтверждается сертификатом расписки, при их получении депонентом право собственности на них не переходит к другому лицу, а ценная бумага в виде депозитарной расписки погашается (т.е. перестает существовать) без перехода права собственности к ее эмитенту.

Таким образом, по мнению консультантов, в результате КД с ГДР  происходит реализация  закрепленного ГДР права ее владельца  требовать от депозитарного банка - эмитента ГДР (в рассматриваемом случае -  Citibank N.A.) получения взамен ГДР соответствующего количества представляемых акций, принадлежащих владельцу ГДР на праве собственности.

Согласно статье 209 НК РФ объектом обложения налогом на доходы физических лиц (далее по тексту – налог, НДФЛ):

- для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации, - доход от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации;

- для физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации, - доход от источников в Российской Федерации.

При определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 НК РФ (пункт 1 статьи 210 НК РФ).

Особенности определения налоговой базы по операциям с ценными бумагами установлены статьей 214.1 НК РФ, согласно пункту 2 которой  порядок отнесения объектов гражданских прав к ценным бумагам устанавливается законодательством Российской Федерации и применимым законодательством иностранных государств.

Согласно пункту 12 статьи 214.1 НК РФ финансовый результат по операциям с ценными бумагами определяется как доходы от операций за вычетом соответствующих расходов, указанных в пункте 10 указанной статьи. При этом доходами по операциям с ценными бумагами признаются доходы от реализации(погашения) ценных бумаг, полученные в налоговом периоде (пункт 7 статьи 214.1 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе. Таким образом, передача одних ценных бумаг в обмен на другие ценные бумаги является реализацией ценных бумаг.

На основании пункта 6.1 статьи 214.1 НК РФ в целях НК РФ под депозитарнымирасписками понимаются российские депозитарные расписки, а также ценные бумаги иностранных эмитентов, удостоверяющие права на ценные бумаги российских и (или) иностранных эмитентов, а под представляемыми ценными бумагами понимаются ценные бумаги, права на которые удостоверяют депозитарные расписки. При этом в целях главы 23 НК РФ не признается реализацией или иным выбытием ценных бумаг:

1) погашение депозитарных расписок при получении представляемых ценных бумаг;

2) передача представляемых ценных бумаг при размещении депозитарных расписок, удостоверяющих права на представляемые ценные бумаги.

Таким образом, из пункта 6.1 статьи 214.1 НК РФ следует, что при эмиссии и при погашении депозитарных расписок реализации ценных бумаг в целях главы 23 НК РФ не происходит, предусмотренный пунктом 12 статьи 214.1 НК РФ финансовый результат по операциям с ценными бумагами не формируется.

На основании ранее сделанного нами вывода о квалификации КД по конвертации депозитарной расписки в представляемые акции как исполнения предусмотренного распиской права ее владельца требовать от эмитента расписки ее погашения путем передачи владельцу принадлежащих ему на праве собственности ценных бумаг полагаем, что рассматриваемое корпоративное действие подпадает под условие подпункта 1  пункта 6.1 статьи 214.1 НК РФ и не признается реализацией ценных бумаг для целей главы 23 НК РФ.  При этом получение физическим лицом в рамках операции конвертации представляемых ценных, учитываемых на индивидуальном инвестиционном счете этого физического лица, не  рассматривается как возврат указанных бумаг в контексте пункта  3 статьи 10.2.-1 Закона № 39-ФЗ^[7] и, соответственно, не приводит к его нарушению.

Документы и литература.

1.            ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.I) от 30.11.1994г. № 51-ФЗ,  (ч.II) от 26.01.1996г. № 14-ФЗ, (ч. III) от 26.11.2001г. № 146-ФЗ, (ч. IV) от 18.12.2006г. № 230-ФЗ;

2.            НК РФ – Налоговый кодекс Российской Федерации (ч.I) от 31.07.1998г. № 146-ФЗ  и (ч.II) от 05.08.2000г. № 117-ФЗ;

3.             Закон № 39-ФЗ – Федеральный закон Российской Федерации от 22.04.1996г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»;

4.             Закон № 39-ФЗ – Федеральный закон от 30.12.2006г. № 282-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О рынке ценных бумаг»;

5.             Указание № 4561-У – Указание Банка России от 03.10.2017г. № 4561-У «О порядке квалификации иностранных финансовых инструментов в качестве ценных бумаг».

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki