По вопросу о применении Указа Президента РФ от 01.03.2022г. № 81 при предоставлении российской организацией займа в рублях иностранной компании

Мнение консультантов.

Совершение сделки по предоставлению займа юридическим лицом – резидентом Российской Федерации в пользу юридического лица - резидента Республики Кипр в рублях в размере, превышающем 10 млн.руб., при условии предоставления организацией - резидентом Российской Федерации документов, свидетельствующих, что организация-нерезидент в соответствии критериями, установленными статьей 5 Закона № 57-ФЗ, находится под контролем юридического лица – резидента Российской Федерации, а также документов, подтверждающих, что информация о контроле над этим нерезидентом раскрыта налоговым органам Российской Федерации в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, не является нарушением Указов № 79, № 81, № 95, № 126.

Обоснование мнения консультантов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (займодавец) передает или обязуется передать в собственность другой стороне (заемщику) деньги, вещи, определенные родовыми признаками, или ценные бумаги, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество полученных им вещей того же рода и качества либо таких же ценных бумаг.

В силу нормы пункта 1 статьи 808 ГК РФ договор займа, в случае, когда займодавцем является юридическое лицо, должен быть заключен в письменной форме независимо от суммы.

Приобретение нерезидентом у резидента валюты Российской Федерации на законных основаниях отнесено подпунктом «б» пункта 9 части 1 статьи 1 Закона № 173-ФЗ^[1] к валютным операциям.

Согласно определению пункта 6 части 1 статьи 1 Закона № 173-ФЗ резидентами, в числе прочих, признаются:

- юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением иностранных юридических лиц, зарегистрированных в соответствии с Законом № 290-ФЗ (подпункт в);

- находящиеся за пределами территории Российской Федерации филиалы, представительства и иные подразделения резидентов, указанных в подпункте «в» настоящего пункта (подпункт г);

- дипломатические представительства, консульские учреждения Российской Федерации, постоянные представительства Российской Федерации при международных (межгосударственных, межправительственных) организациях, иные официальные представительства Российской Федерации и представительства федеральных органов исполнительной власти, находящиеся за пределами территории Российской Федерации (подпункт д);

- Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования, которые выступают в отношениях, регулируемых настоящим Федеральным законом и принятыми в соответствии с ним иными федеральными законами и другими нормативными правовыми актами (подпункт е).

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 1 Закона № 173-ФЗ нерезидентами в рамках настоящего Закона являются, в  том числе:

- юридические лица, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств и имеющие местонахождение за пределами территории Российской Федерации (подпункт б);

- аккредитованные в Российской Федерации дипломатические представительства, консульские учреждения иностранных государств и постоянные представительства указанных государств при межгосударственных или межправительственных организациях (подпункт г);

- межгосударственные и межправительственные организации, их филиалы и постоянные представительства в Российской Федерации (подпункт д);

- находящиеся на территории Российской Федерации филиалы, постоянные представительства и другие обособленные или самостоятельные структурные подразделения нерезидентов, указанных в подпунктах «б» и «в» настоящего пункта (подпункт е);

-  иностранные юридические лица, зарегистрированные в соответствии с Законом № 290-ФЗ (подпункт е.1);

-  иные лица, не указанные в пункте 6 настоящей части (подпункт ж).

Согласно части 2 статьи 14 Закона № 173-ФЗ, если иное не предусмотрено данным Законом, расчеты при осуществлении валютных операций производятся юридическими лицами - резидентами через банковские счета в уполномоченных банках, а также переводами электронных денежных средств.

Руководствуясь требованиями пункта 5.1 Инструкции № 181-И, резидент, являющийся стороной по кредитному договору, соответствующему критериям, указанным в главе 4 настоящей Инструкции, должен осуществить их постановку на учет в уполномоченном банке и проводить расчеты по кредитному договору только через свои счета, открытые в уполномоченном банке, принявшем на учет кредитный договор^[2].

Как следует из пункта 4.2 Инструкции № 181-И, сумма обязательств по кредитным договорам, указанным в подпункте 4.1.5 пункте 4.1 настоящей Инструкции, должна быть равна или превышать эквивалент 3 млн. рублей на дату заключения кредитного договора либо в случае изменения суммы обязательств по кредитному договору на дату заключения последних изменений (дополнений) к кредитному договору, предусматривающих такое изменение суммы по официальному курсу иностранных валют по отношению к рублю.

По правилам, закрепленным пунктом 5.6 Инструкции № 181-И, резидент, являющийся стороной по кредитному договору, для постановки на учет кредитного договора должен представить в уполномоченный банк кредитный договор (выписку из кредитного договора), содержащие информацию, необходимую банку для постановки на учет такого кредитного договора и осуществления валютного контроля, и иную информацию, необходимую для формирования банком раздела I ведомости банковского контроля.

Для постановки на учет кредитного договора, условиями которого предусмотрено предоставление резидентом нерезиденту займа, резидент, являющийся стороной по кредитному договору, дополнительно к документам, указанным в абзаце первом настоящего пункта, должен представить в уполномоченный банк информацию об ожидаемых сроках репатриации иностранной валюты и (или) валюты Российской Федерации согласно приложению 3 к Инструкции № 181-И.

В целях защиты национальных интересов Российской Федерации, обеспечения ее финансовой стабильности в связи с недружественными и противоречащими международному праву действиями Соединенных Штатов Америки и примкнувших к ним иностранных государств и международных организаций, связанными с введением ограничительных мер в отношении граждан Российской Федерации и российских юридических лиц, а также в соответствии с Законами № 281-ФЗ, № 390-ФЗ и № 127-ФЗ, Президентом России издан Указ № 81 об утверждении дополнительных временных мер экономического характера по обеспечению финансовой стабильности Российской Федерации.

На основании подпункта «а» пункта 1 Указа № 81 с 02.03.2022г. введен в действие особый порядок осуществления (исполнения) резидентами сделок (операций) с иностранными лицами, связанными с иностранными государствами, которые совершают в отношении российских юридических лиц и физических лиц недружественные действия (в том числе если такие иностранные лица имеют гражданство этих государств, местом их регистрации, местом преимущественного ведения ими хозяйственной деятельности или местом преимущественного извлечения ими прибыли от деятельности являются эти государства), и с лицами, которые находятся под контролем указанных иностранных лиц, независимо от места их регистрации или места преимущественного ведения ими хозяйственной деятельности (далее - лица иностранных государств, совершающих недружественные действия), в числе которых, сделки (операции) по предоставлению лицам иностранных государств, совершающих недружественные действия, кредитов и займов (в рублях), за исключением случаев, если предоставление кредитов и займов запрещено в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации;

Подпунктом «б» пункта 1 Указа № 81 определено, что сделки (операции), предусмотренные подпунктом «а» настоящего пункта и пунктом 3^[3] Указа № 79, могут осуществляться (исполняться) на основании разрешений, выдаваемых Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации и при необходимости содержащих условия осуществления (исполнения) таких сделок (операций);

05.03.2022г. в дополнение к мерам экономического характера, предусмотренным Указом № 79 и Указом № 81 введен в действие Указ № 95, согласно пункту 12 которого, в целях применения Указа № 81 лицами иностранных государств, совершающих в отношении Российской Федерации, российских юридических лиц и физических лиц недружественные действия, названными в подпункте «а» пункта 1 этого Указа, не признаются лица, отвечающие одновременно следующим требованиям:

а) они находятся под контролем российских юридических лиц или физических лиц (конечными бенефициарами являются Российская Федерация, российские юридические лица или физические лица), в том числе, в случае если этот контроль осуществляется через иностранные юридические лица, связанные с такими иностранными государствами;

б) информация о контроле над ними раскрыта российскими юридическими лицами или физическими лицами, названными в подпункте «а» настоящего пункта, налоговым органам Российской Федерации в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Положениями пункта 13 Указа № 95 Банку России предоставлено право давать официальные разъяснения по вопросам применения настоящего Указа, а также указов № 79 и № 81, имеющие обязательную силу на всей территории Российской Федерации.

Пунктом 14 Указа № 95 Правительству Российской Федерации поручено в 2-дневный срок определить перечень иностранных государств, совершающих в отношении Российской Федерации, российских юридических лиц и физических лиц недружественные действия.

Соответствующий перечень иностранных государств и территорий, совершающих в отношении Российской Федерации, российских юридических лиц и физических лиц недружественные действия был утвержден Распоряжением № 430-р, в который включены, в числе прочих, государства - члены Европейского союза, одним из участников которого с 01.05.2004г. является Республика Кипр.

Применение дополнительных временных мер экономического характера по обеспечению финансовой стабильности Российской Федерации в сфере валютного регулирования определено положениями Указа № 126, пунктом 7 которого  установлено, что в целях применения Указа № 81 ограничения, установленные пунктом 1 этого Указа, не распространяются на предоставление кредитов и займов (в рублях) резидентам, если они находятся под контролем иностранных лиц, связанных с иностранными государствами, совершающими недружественные действия (в том числе если такие иностранные лица имеют гражданство этих государств, местом их регистрации, местом преимущественного ведения ими хозяйственной деятельности или местом преимущественного извлечения ими прибыли от деятельности являются эти государства).

На основании пункта 8 Указа № 126 на применение данного Указа распространяются положения пункта 12 Указа № 95.

Основываясь на нормах пункта 13 Указа № 95, Банк России  выпустил дополнительное Разъяснение № 2-ОР по вопросам применения отдельных положений Указа № 79, Указа № 81 и Указа № 95, в соответствии с пунктом 1.1 которого в целях применения пункта 1 Указа № 81, а также пункта 12 Указа № 95 лицо считается находящимся под контролем при наличии одного из признаков, указанных в статье 5 Закона № 57-ФЗ.

Также, согласно пункту 1.2 Разъяснения № 2-ОР, при проведении платежей, имеющих целью предоставление резидентом займа в рублях или в иностранной валюте, кредитная организация (некредитная финансовая организация) обязана предпринять необходимые и доступные в существующих условиях меры для установления того обстоятельства, относится ли получатель займа к иностранным лицам или лицам, которые находятся под контролем иностранных лиц.

Для установления подконтрольности иностранным лицам кредитная организация (некредитная финансовая организация) вправе использовать реализуемые ею процедуры внутреннего контроля, в том числе при обслуживании клиентов, установлении сведений о бенефициарных владельцах.

Помимо указанного, в соответствии с пунктом 1.10 Разъяснений № 2-ОР, в целях применения Указа № 79, Указа № 81 и Указа № 95 при определении лиц, являющихся резидентами, необходимо руководствоваться понятием «резидент», определенным в статье 1 Закона № 173-ФЗ. При этом резидент - гражданин Российской Федерации, имеющий также иное гражданство, с учетом положений части 1 статьи 6 Закона № 62-ФЗ рассматривается только как резидент - гражданин Российской Федерации.

Как определено пунктом 1 статьи 5 Закона № 57-ФЗ, хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение, - контролируемое лицо, за исключением хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения и (или) добычу (вылов) водных биологических ресурсов, считается находящимся под контролем иностранного инвестора, группы лиц - контролирующего лица при наличии одного из следующих признаков:

1) контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица (в том числе в случае, если указанное право временно передано иному лицу (иным лицам) на основании договора доверительного управления имуществом, договора залога, договора репо, обеспечительного платежа, иного соглашения или сделки);

2) контролирующее лицо на основании договора или по иным основаниям получило право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности;

3) контролирующее лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем пятьдесят процентов состава коллегиального исполнительного органа контролируемого лица и (или) имеет безусловную возможность избирать более чем пятьдесят процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления контролируемого лица;

4) контролирующее лицо осуществляет полномочия управляющей компании контролируемого лица.

К тому же, в силу норм пункта 2 статьи 5 Закона № 57-ФЗ, контролируемое лицо считается находящимся под контролем контролирующего лица также при наличии признака, при котором контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) пятьюдесятью и менее процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица (в том числе в случае, если указанное право временно передано иному лицу (иным лицам) на основании договора доверительного управления имуществом, договора залога, договора репо, обеспечительного платежа, иного соглашения или сделки), при условии, что соотношение количества голосов, приходящихся на указанные акции (доли), которыми вправе распоряжаться контролирующее лицо, и количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица и принадлежащие другим акционерам (участникам) контролируемого лица, таково, что контролирующее лицо имеет возможность определять решения, принимаемые контролируемым лицом.

Положениями пункта 2.1 статьи 5 Закона № 57-ФЗ определено, что хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение, считается находящимся под контролем иностранных инвесторов в случае, если право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого хозяйственного общества (в том числе с учетом временно переданного иному лицу (иным лицам) права распоряжаться голосами, приходящимися на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал указанного общества, на основании договора доверительного управления имуществом, договора залога, договора репо, обеспечительного платежа, иного соглашения или сделки), или при условии, предусмотренном частью 2 настоящей статьи, менее чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого хозяйственного общества, принадлежит в совокупности не входящим в одну группу лиц иностранным инвесторам (в том числе с учетом временно переданного иному лицу (иным лицам) права распоряжаться голосами, приходящимися на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал указанного общества, на основании договора доверительного управления имуществом, договора залога, договора репо, обеспечительного платежа, иного соглашения или сделки), которые являются иностранными инвесторами, не представляющими информации, и (или) иностранными государствами, и (или) международными организациями (за исключением международных финансовых организаций, указанных в части 3 статьи 2 настоящего Федерального закона) и (или) находятся под контролем иностранных инвесторов, не представляющих информации, и (или) иностранных государств, и (или) международных организаций (за исключением международных финансовых организаций, указанных в части 3 статьи 2 настоящего Федерального закона). Признак нахождения хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, под контролем в совокупности не входящих в одну группу лиц иностранных инвесторов не применяется в отношении иностранных инвесторов - акционеров организации, являющейся в понимании статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации публичной компанией, за исключением акционеров такой компании, являющихся международными организациями, и (или) иностранными государствами, и (или) находящимися под их контролем организациями.

Как определено пунктом 3.1 статьи 23 НК РФ, налогоплательщики помимо обязанностей, предусмотренных пунктами 1 и 2 настоящей статьи, обязаны уведомлять налоговый орган соответственно по месту нахождения организации, месту жительства физического лица в порядке и сроки, предусмотренные статьей 25.14 настоящего Кодекса, в том числе:

- о своем участии в иностранных организациях (в случае, если доля такого участия превышает 10 процентов). В целях настоящего подпункта доля участия в иностранной организации определяется в порядке, установленном статьей 105.2 НК РФ (подпункт 1);

- о контролируемых иностранных компаниях, в отношении которых они являются контролирующими лицами (подпункт 3).

Под контролируемой иностранной компанией в целях НК РФ согласно положениям пункта 1 статьи 25.13 НК РФ признается иностранная организация, удовлетворяющая одновременно всем следующим условиям:

1) организация не признается налоговым резидентом Российской Федерации;

2) контролирующим лицом организации являются организация и (или) физическое лицо, признаваемые налоговыми резидентами Российской Федерации.

Приказом ФНС России от 19.07.2021г. № ЕД-7-13/671@  утверждены формы, порядок заполнения формы и формат представления уведомления о контролируемых иностранных компаниях, в соответствии с пунктом 2 которого представление уведомлений о контролируемых иностранных компаниях в электронной форме осуществляется в соответствии с порядком, утвержденным приказом ФНС России от 16.07.2020г. № ЕД-7-2/448@ (далее по тексту – Порядок).

Согласно пункту 16 Порядка подтверждением получения налоговым органом уведомления о контролируемых иностранных компаниях служит квитанция о приеме электронного документа, подписанная усиленной квалифицированной электронной подписью, полученная организацией – отправителем уведомления через оператора электронного документооборота в соответствии с Порядком. 

Как следует из пункта 4 Приказа ФНС России от 19.07.2021г. № ЕД-7-13/671@,  уведомление о контролируемых иностранных компаниях представляется за налоговые периоды, начиная с 2021 года.

Основываясь на указанном выше, консультанты приходят к выводу, что совершение сделки по предоставлению займа юридическим лицом – резидентом Российской Федерации в пользу юридического лица - резидента Республики Кипр в рублях в размере, превышающем 10 млн.руб., при условии предоставления организацией – резидентом Российской Федерации в дополнение к указанным в пункте 5.6 Инструкции № 181-И документов, свидетельствующих, что организация-нерезидент в соответствии с критериями, установленными статьей 5 Закона № 57-ФЗ находится под контролем юридического лица – резидента Российской Федерации, а также документов, подтверждающих, что информация о контроле над этим нерезидентом раскрыта налоговым органам Российской Федерации в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, не является нарушением Указов № 79, № 81, № 95, № 126.

Документы и литература.

1.             ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.I) от 30.11.1994г. № 51-ФЗ,  (ч.II) от 26.01.1996г. № 14-ФЗ, (ч. III) от 26.11.2001г. № 146-ФЗ, (ч. IV) от 18.12.2006г. № 230-ФЗ;

2.             НК РФ – Налоговый кодекс Российской Федерации (ч.I) от 31.07.1998г. № 146-ФЗ  и (ч.II) от 05.08.2000г. № 117-ФЗ;

3.             Указ № 79 - Указ Президента РФ от 28.02.2022г. № 79 «О применении специальных экономических мер в связи с недружественными действиями Соединенных Штатов Америки и примкнувших к ним иностранных государств и международных организаций»;

4.             Указ № 81 - Указ Президента РФ от 01.03.2022г. № 81 «О дополнительных временных мерах экономического характера по обеспечению финансовой стабильности Российской Федерации»;

5.             Указ № 95 - Указ Президента РФ от 05.03.2022г. № 95 «О временном порядке исполнения обязательств перед некоторыми иностранными кредиторами»;

6.             Указ № 126 - Указ Президента РФ от 18.03.2022г. № 126 «О дополнительных временных мерах экономического характера по обеспечению финансовой стабильности Российской Федерации в сфере валютного регулирования»;

7.             Закон № 57-ФЗ - Федеральный закон от 29.04.2008г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»;

8.             Закон № 173-ФЗ – Федеральный закон Российской Федерации от 10.12.2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»;

9.             Инструкция № 181-И - Инструкция Банка России от 16.08.2017г. № 181-И «О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам подтверждающих документов и информации при осуществлении валютных операций, о единых формах учета и отчетности по валютным операциям, порядке и сроках их представления»;

10.         Разъяснение № 2-ОР - Официальное разъяснение Банка России от 18.03.2022г. № 2-ОР «О применении отдельных положений Указа Президента Российской Федерации от 28 февраля 2022 года № 79 «О применении специальных экономических мер в связи с недружественными действиями Соединенных Штатов Америки и примкнувших к ним иностранных государств и международных организаций», Указа Президента Российской Федерации от 1 марта 2022 года № 81 «О дополнительных временных мерах экономического характера по обеспечению финансовой стабильности Российской Федерации» и Указа Президента Российской Федерации от 5 марта 2022 года № 95 «О временном порядке исполнения обязательств перед некоторыми иностранными кредиторами».

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki