Определение в целях главы 23 НК РФ срока владения акциями, полученными в результате конвертации депозитарных расписок

Мнение  консультантов.

В настоящее время пункт 17.2 статьи 217 НК РФ не содержит специальных норм, касающихся определения срока владения акциями, полученными налогоплательщиком в результате конвертации депозитарных расписок.

Таким образом, для целей статьи 217 НК РФ по общему правилу срок нахождения акций у ее владельца на праве собственности или ином вещном праве определяется в соответствии с правилами статьи 29 Закона № 39-ФЗ с момента их приобретения. При конвертации депозитарных расписок в акции российских эмитентов срок владения физическим лицом  акциями  начинает течь с момента их зачисления  на счет депо владельца.

Обоснование мнения консультантов.

Отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг, регулируются нормами Закона № 39-ФЗ, в соответствии с пунктом 1 статьи 2 которого:

- акция - эмиссионная ценная бумага, закрепляющая права ее владельца (акционера) на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации (подпункт 10);

- российская депозитарная расписка - эмиссионная ценная бумага, не имеющая номинальной стоимости, удостоверяющая право собственности на определенное количество представляемых ценных бумаг (акций или облигаций иностранного эмитента либо ценных бумаг иного иностранного эмитента, удостоверяющих права в отношении акций или облигаций иностранного эмитента) и закрепляющая право ее владельца требовать от эмитента российских депозитарных расписок получения взамен российской депозитарной расписки соответствующего количества представляемых ценных бумаг и оказания услуг, связанных с осуществлением владельцем российской депозитарной расписки прав, закрепленных представляемыми ценными бумагами.

Одновременно на основании пункта 6.1 статьи 214.1 НК РФ  в целях НК РФ под депозитарными расписками понимаются российские депозитарные расписки, а также ценные бумаги иностранных эмитентов, удостоверяющие права на ценные бумаги российских и (или) иностранных эмитентов, а под представляемыми ценными бумагами понимаются ценные бумаги, права на которые удостоверяют депозитарные расписки. В целях главы 23 НК РФ не признается реализацией или иным выбытием ценных бумаг:

1) погашение депозитарных расписок при получении представляемых ценных бумаг;

2) передача представляемых ценных бумаг при размещении депозитарных расписок, удостоверяющих права на представляемые ценные бумаги.

Особенности эмиссии и обращения российских депозитарных расписок установлены статьей 27.5-3 Закона № 39-ФЗ, в соответствии с  пунктом 27 которой если владелец российской депозитарной расписки получил от депозитария соответствующее ей количество представляемых ценных бумаг, такая российская депозитарная расписка, принадлежащая указанному владельцу, погашается.

В соответствии со статьей 28 Закона № 39-ФЗ:

- права владельцев на эмиссионные ценные бумаги удостоверяются записями на лицевых счетах в реестре, ведение которого осуществляется регистратором, или в случае учета прав на эмиссионные ценные бумаги в депозитарии записями по счетам депо в депозитариях;

- права владельцев на эмиссионные ценные бумаги с централизованным учетом прав удостоверяются записями по счетам депо в депозитарии, осуществляющем такой учет, или в случае учета прав на такие ценные бумаги в других депозитариях записями по счетам депо в указанных депозитариях.

Порядок перехода права собственности на ценные бумаги установлен статьей 29 Закона № 39-ФЗ, согласно пункту 1 которой право на эмиссионную ценную бумагу переходит к приобретателю:

- в случае учета прав на ценные бумаги в реестре - с даты внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя (подпункт 1);

- в случае учета прав на ценные бумаги в депозитарии - с даты внесения приходной записи по счету депо приобретателя (подпункт 2).

Особенности учета прав на ценные бумаги иностранных организаций, действующих в интересах других лиц, установлены статьей 8.4 Закона № 39-ФЗ:

- счет депо иностранного номинального держателя может быть открыт иностранной организации с местом учреждения в государствах, указанных в подпунктах 1 и 2 пункта 2 статьи 51.1 настоящего Федерального закона, действующей в интересах других лиц, если такая организация в соответствии с ее личным законом вправе осуществлять учет и переход прав на ценные бумаги (пункт 1);

-  иностранная организация, имеющая право осуществлять учет и переход прав на ценные бумаги, осуществляет учет и переход прав на российские ценные бумаги в соответствии с ее личным законом. Определение лица в качестве владельца ценных бумаг или иного лица, осуществляющего права по российским ценным бумагам, учтенным на счете депо иностранного номинального держателя, осуществляется в соответствии с личным законом указанных лиц (пункт 1.1);

- эмиссионные ценные бумаги российского эмитента, размещение и (или) организация обращения которых за пределами Российской Федерации осуществляется посредством размещения в соответствии с иностранным правом ценных бумаг иностранных эмитентов, удостоверяющих права в отношении эмиссионных ценных бумаг российских эмитентов (далее по тексту – депозитарная расписка), учитываются на счете депо депозитарных программ. Счет депо депозитарных программ может быть открыт только в российском депозитарии, которому открыт счет депо номинального держателя в центральном депозитарии (пункт 4);

- выплата дивидендов, подлежащих выплате по акциям, права в отношении которых удостоверяются ценными бумагами иностранного эмитента, осуществляется лицу, которому открыт счет депо депозитарных программ (пункт 8).

В Письме Минфина РФ от 18.11.2020г. № 03-08-05/102406 в отношении депозитарных расписок разъясняется следующее:

«в соответствии с депозитарными соглашениями, заключаемыми российскими эмитентами с иностранными банками, акции российских эмитентов депонируются на счете депо банка-агента в депозитарии, а банк-агент вносится в реестр акционеров российского эмитента как номинальный держатель акций. Впоследствии банк-агент выпускает депозитарные расписки, которые являются правом на депонированные акции российских эмитентов и основанием в том числе на получение доходов, выплачиваемых по таким ценным бумагам.

Выплачиваемые российскими эмитентами доходы по депонированным таким образом акциям перечисляются банку-агенту и впоследствии в соответствии с имеющимся депозитарным соглашением распределяются банком держателям депозитарных расписок пропорционально количеству депозитарных расписок за вычетом стоимости услуг и расходов банка.

Депозитарные расписки являются производными финансовыми инструментами, созданными с целью размещения в том числе российских ценных бумаг, депонированных на счетах иностранного депозитария, среди инвесторов и удостоверяют право собственности инвесторов на определенное количество ценных бумаг российской организации – эмитента».

В Постановлении АС Московского округа   от 24.01.2017г. № Ф05-20714/2016 по делу № А40-125859/2015 указывается, что «счет депо депозитарных программ не является лицевым счетом владельца ценных бумаг, а представляет собой иной вид счета, на котором учитываются права на эмиссионные ценные бумаги российских эмитентов, которые не могут быть самостоятельно размещены за пределами Российской Федерации, предоставленные владельцами этих ценных бумаг банку-депозитарию в обмен на ценные бумаги иностранного эмитента, удостоверяющие права в отношении этих эмиссионных ценных бумаг российских эмитентов (депозитарные расписки), для размещения (организации обращения) на биржах за пределами Российской Федерации».

Таким образом, депозитарная расписка удостоверяет право ее владельца на представляемые ею ценные бумаги – акции российского эмитента.  Указанные права учитываются на счете  депо депозитарной программы номинального владельца. Владелец депозитарной расписки  имеет такой же объем прав, как и владелец  представляемой этой депозитарной распиской акцией (в том числе, на получение дивидендов). Вместе с тем, депозитарная расписка является отдельным от акций видом ценных бумаг – производным финансовым инструментом, дающим ее владельцу право на получение от депозитария определенного количества акций в обмен на расписку. При этом сама депозитарная расписка погашается – депозитарием производится списания депозитарной расписки со счета депо ее владельца.

Статьей 6 Закона № 114-ФЗ с 27.04.2022г. установлен новый порядок осуществления операций с депозитарными расписками.

Со дня вступления в силу статьи 6 Закона № 114-ФЗ:

 - вводится запрет на размещение и (или)  обращение за пределами Российской Федерации акций российских эмитентов посредством размещения депозитарных расписок (пункт 1);

- прекращается обращение за пределами Российской Федерации акций российских эмитентов, организация обращения которых до дня вступления в силу настоящей статьи осуществлялась посредством размещения депозитарных расписок^[1] (пункт 2):

- запрещается проведение операций зачисления акций российских эмитентов на счета депо депозитарных программ, открытые до дня вступления в силу настоящей статьи (подпункт 1 пункта 5);

- учтенные на счетах депо депозитарных программ акции российских эмитентов не предоставляют права голоса, не учитываются при подсчете голосов, по ним не выплачиваются дивиденды (подпункт 2 пункта 5).

В соответствии с пунктом 7 статьи 6 Закона № 114-ФЗ счета депо депозитарных программ, открытые до дня вступления в силу настоящей статьи, подлежат закрытию после списания с них всех акций российского эмитента.

Не позднее пяти рабочих дней со дня, определенного решением Совета директоров Банка России^[2], российские эмитенты обязаны направить депозитарию, в котором открыт счет депо депозитарных программ, уведомление о необходимости совершения действий, направленных на получение держателями депозитарных расписок, права на которые учитываются в российских депозитариях, соответствующего количества акций российского эмитента (осуществление автоматической конвертации) (пункт 13 статьи 6 Закона № 114-ФЗ).

Центральный депозитарий, депозитарий, в котором открыт счет депо депозитарных программ, российские депозитарии, в которых учитываются права на депозитарные расписки и которым для обеспечения такого учета открыты счета лиц, действующих в интересах других лиц, в иностранных организациях, имеющих право осуществлять учет и переход прав на ценные бумаги иностранного эмитента, иные российские депозитарии, в которых учитываются права на депозитарные расписки, на основании полученного депозитарием, в котором открыт счет депо депозитарных программ, от российского эмитента уведомления о необходимости совершения действий по осуществлению автоматической конвертации проводят операции, направленные на получение держателями депозитарных расписок, права на которые учитываются в российских депозитариях, соответствующего количества акций российского эмитента, в порядке и сроки, которые установлены решением Совета директоров Банка России (пункт 16 статьи 6 Закона № 114-ФЗ).

Если учет прав на депозитарные расписки осуществляется иностранными организациями и держатель таких ценных бумаг либо лицо, в интересах которого держатель таких ценных бумаг осуществляет владение и (или) управление ими, не может получить акции российского эмитента вследствие введения в отношении его и (или) связанных с ним лиц либо в отношении иностранных организаций, в которых учитываются его права на ценные бумаги иностранного эмитента, ограничительных мер либо вследствие недружественных действий иностранных государств, международных организаций, иностранных финансовых организаций, в том числе связанных с введением ограничительных мер в отношении Российской Федерации, российских юридических лиц и граждан Российской Федерации, такие держатель либо лицо, в интересах которого действует держатель, вправе в течение девяноста дней со дня вступления в силу настоящей статьи представить депозитарию, в котором открыт счет депо депозитарных программ для учета прав на акции российского эмитента, заявление о принудительной конвертации депозитарных расписок иностранного эмитента в акции российского эмитента (пункт 20 статьи 6 Закона № 114-ФЗ).

Депозитарий, в котором открыт счет депо депозитарных программ для учета прав на акции российского эмитента, не позднее 10 рабочих дней со дня истечения срока приема заявлений о принудительной конвертации на основании полученного заявления открывает обратившемуся лицу счет депо владельца, списывает соответствующее количество акций российского эмитента со счета депо депозитарных программ и зачисляет их на счет депо владельца, открытый обратившемуся лицу (пункт 23 статьи 6 Закона № 114-ФЗ).

Таким образом, нормами  статьи 6 Закона № 114-ФЗ предусмотрены обязательная (за исключением случаев, установленных пунктом 9) автоматическая конвертация депозитарных расписок, права на которые учитываются в российских депозитариях, либо принудительная конвертации депозитарных расписок, права на которые учитываются в иностранных депозитария, в акции российских эмитентов.

На основании статьи 6 Закона № 114-ФЗ Совет директоров Банка России 22.07.2022г.  принял решение о порядке и сроках осуществления автоматической конвертации депозитарных расписок  в акции российских эмитентов, согласно которому все российские депозитарии, в которых учитываются депозитарные расписки,  спишут со счетов владельцев депозитарные расписки, а вместо них зачислят акции российских эмитентов. Количество получаемых акций будет пропорционально количеству расписок.

Пунктом 17.2  статьи 217 НК РФ  установлены условия освобождения от обложения налогом на доходы физических лиц (далее по тексту – НДФЛ, налог) доходов от реализации акций российских эмитентов. К таким условиям, в частности, относится наличие срока непрерывного владения налогоплательщиком такими акциями на праве собственности или ином вещном праве.

Банк интересует вопрос о допустимости учета периода владения налогоплательщиком депозитарными расписками, подлежащими автоматической конвертации на основании Решения Банка России, при определении непрерывного срока владения акциями, полученными в результате данной конвертации.

Хотя владелец депозитарной расписки и обладает всеми правами, предусмотренными для владельца акции, но депозитарная расписка юридически является иной отличной от акции ценной бумагой, и на основании норм статьи 29 Закона № 39-ФЗ срок владения налогоплательщиком на праве собственности или ином вещном праве акцией  начинает течь с момента зачисления ее на счет депо владельца (до этого момента налогоплательщик является владельцем депозитарной расписки). При этом в настоящее время пункт 17.2 статьи 217 НК РФ не содержит специальных норм, касающихся определения срока владения акциями, полученными налогоплательщиком в результате конвертации депозитарных расписок (как например, абзац  2 пункта 17.2 статьи 217 НК РФ устанавливает срок непрерывного владения для акций, полученных в результате реорганизации).

На основании подпункта 1 пункта 3 статьи 208 НК РФ  доход, полученный владельцем депозитарной расписки от эмитента представленной ею акции, является выплатой по ценной бумаге, а не дивидендом в терминологии  НК РФ^[3], на это обращается внимание в Письме Минфина РФ от 18.06.2018г. 3 03-04-06/4144: «в случае выплаты дивидендов по представляемым акциям иностранными депозитарными расписками на акции этого же эмитента такие выплаты для целей Кодекса дивидендами не признаются». Указанный вывод еще раз подтверждает наше мнение, что владение депозитарной распиской не означает владение на праве собственности или ином вещном праве представляемой ею акцией.

По мнению консультантов, предусмотренная пунктом 6.1 статьи 214.1 НК РФ норма о том, что погашение депозитарной расписки при получении представляемых ею ценных бумаг не признается реализацией для целей 23 главы НК РФ, означает лишь, что  такая конвертация  не образует финансового результата, подлежащего налогообложению, но не указывает на то, что мены ценных бумаг не происходит.

Документы и литература.  

1.             НК РФ – Налоговый кодекс Российской Федерации (ч.I) от 31.07.1998г. № 146-ФЗ  и (ч.II) от 05.08.2000г. № 117-ФЗ;

2.             Закон № 39-ФЗ – Федеральный закон Российской Федерации от 22.04.1996г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»;

3.             Закон № 114-ФЗ – Федеральный закон от 16.04.2022г. № 114-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki