Определение суммы возможных штрафов по административным правонарушениям в части антимонопольного законодательства в целях формирования резервов на возможные потери в соответствии с Положением № 611-П

Мнение консультантов.

В соответствии с пунктом 1.2 Положения № 611-П кредитная организация должна формировать резерв на возможные потери (далее по тексту - резерв): по балансовым активам, по которым существует риск понесения потерь, за исключением балансовых активов, указанных в пункте 1.1 настоящего Положения; по условным обязательствам кредитного характера, отраженным на внебалансовых счетах; по требованиям по получению процентных доходов по кредитным требованиям; по прочим потерям и обязательствам некредитного характера.

Согласно пункту 1.8 Положения № 611-П кредитная организация отражает во внутренних документах политику оценки риска потерь, позволяющую классифицировать элементы расчетной базы резерва по категориям качества, предусмотренным настоящим Положением (далее по тексту - политика оценки риска потерь). Политика оценки риска потерь должна содержать правила (процедуры, методики) оценки качества активов, условных обязательств кредитного характера, портфеля однородных требований (условных обязательств кредитного характера) и формирования (регулирования) резерва, соответствующие требованиям настоящего Положения и иных нормативных актов Банка России по вопросам кредитной политики кредитных организаций, а также иные положения в соответствии с пунктом 2.3 Положения № 590-П, в том числе описание правил (процедур, методов), используемых для определения реальности деятельности контрагента - юридического лица.

Возможными потерями кредитной организации применительно к формированию резерва является риск понесения убытков по причине возникновения одного или нескольких следующих обстоятельств (пункт 1.3 Положения № 611-П):

неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств контрагентом кредитной организации по совершенным ею операциям (заключенным ею сделкам) или вследствие неисполнения обязательств лицом, надлежащее исполнение обязательств которого обеспечивается принятым на себя кредитной организацией обязательством;

обесценение (снижение стоимости) активов кредитной организации;

увеличение объема обязательств и (или) расходов кредитной организации по сравнению с ранее отраженными в бухгалтерском учете.

Элементы расчетной базы резерва и факторы риска, на основании которых кредитная организация выносит по ним профессиональное суждение об уровне риска и, соответственно, о размере расчетного резерва и о величине возможных потерь (далее по тексту - профессиональное суждение), определяются кредитной организацией самостоятельно на основании требований настоящего Положения (пункт 1.6 Положения № 611-П).

Базой для расчета резерва являются стоимости активов, указанных в главах 2 и 5 настоящего Положения, отражаемые на соответствующих балансовых счетах, стоимости условных обязательств кредитного характера, указанных в главе 3 настоящего Положения, отражаемые на внебалансовых счетах, расчетные величины, определенные в соответствии с главой 6 настоящего Положения.

Главой 6 Положения № 611-П определены методологические принципы оценки рисков по прочим потерям,  а также резерва - оценочного обязательства некредитного характера. Так, на основании пункта 6.1 Положения № 611-П в состав элементов расчетной базы резерва включаются возможные дополнительные расходы, обусловленные следующими факторами (обстоятельствами):

вероятность предъявления к кредитной организации требований в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязанностей, возникающих из обязательных платежей (включая неустойки, судебные расходы и тому подобное);

проведение кредитной организацией процедур, необходимых для обращения взыскания на полученное обеспечение;

ожидаемые действия кредитной организации по реорганизации (доведение информации о принятом решении до сведения лиц, затрагиваемых реорганизацией), изменение структуры операций, требующих проведения расходов или осуществления инвестиций, которые уменьшают собственные средства (капитал) кредитной организации;

возможные потери, обусловленные ожидаемым изменением конъюнктуры рынка банковских услуг, отказом отдельных клиентов от обслуживания в кредитной организации, более успешными действиями конкурентов на рынке услуг, оказываемых кредитной организацией (если результаты операций на этом рынке существенным образом (свыше 10 процентов доходов) влияют на финансовое положение кредитной организации);

необходимость изменения структуры кредитной организации (открытие и (или) закрытие филиалов) и связанные с этим расходы (выплата пособий сокращаемым сотрудникам, оплата маркетинговых и консалтинговых услуг и тому подобное);

возможные судебные издержки;

иные факторы (обстоятельства).

Резервы - оценочные обязательства некредитного характера формируются при одновременном соблюдении следующих условий:

у кредитной организации существует обязанность, явившаяся следствием прошлого события ее финансово-хозяйственной деятельности, исполнения которой кредитная организация не может избежать. Кредитная организация признает оценочное обязательство некредитного характера, если в результате анализа всех обстоятельств и условий существует риск наступления обязанности;

уменьшение экономических выгод кредитной организации, необходимое для исполнения обязательства некредитного характера, вероятно;

величина обязательства некредитного характера может быть обоснованно оценена.

Кредитная организация должна осуществлять оценку риска по элементам расчетной базы резерва на постоянной основе. В частности, по элементам расчетной базы резерва, определенным в качестве таковых на основании факторов (обстоятельств), перечисленных в главе 6 настоящего Положения, оценка риска осуществляется с момента возникновения факторов (обстоятельств), свидетельствующих о возможности понесения кредитной организацией дополнительных расходов в будущем. Кредитная организация обязана обеспечить своевременное уточнение профессионального суждения. Порядок своевременного уточнения ранее вынесенного профессионального суждения должен содержаться во внутренних документах кредитной организации (пункт 1.10 Положения № 611-П).

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона № 135-ФЗ антимонопольное законодательство Российской Федерации (далее  по тексту - антимонопольное законодательство) основывается на Конституции Российской Федерации, ГК РФ и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 настоящего Федерального закона. При этом, на  основании пункта 1 статьи 3 Закона № 135-ФЗ настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Банк России, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В силу пункта 1 статьи 37 Закона № 135-ФЗ нарушение антимонопольного законодательства должностные лица федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, должностные лица иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также должностные лица государственных внебюджетных фондов, коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (пункт 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Юридические лица подлежат административной ответственности за совершение административных правонарушений в случаях, предусмотренных статьями раздела II настоящего Кодекса или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 1 статьи 2.10 КоАП РФ).

На основании подпункта 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ административный  штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и в случаях, предусмотренных КоАП РФ может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке^[1] которого совершено административное правонарушение, либо сумме расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации или приобретению товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Административная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства определена, в том числе статьями 14.31^[2], 14.32^[3], 14.33^[4], 14.40^[5] КоАП РФ, которые входят в главу 14 КоАП РФ «Административные правонарушения в области предпринимательской деятельности и деятельности саморегулируемых организаций».

Согласно пункту 1 примечаний к статье 14.31 КоАП РФ для целей главы 14 КоАП РФ выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется в соответствии со статьями 248 и 249 НК РФ, а расходы на приобретение товаров (работ, услуг) определяются в соответствии со статьями 254 и 268 НК РФ.

В свою очередь статьей 248 НК РФ установлено, что в целях главы 25 НК доходы подразделяются на доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее по тексту - доходы от реализации) и внереализационные доходы (подпункты 1, 2 пункта 1) 2). Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета. Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 НК РФ с учетом положений настоящей главы. Внереализационные доходы определяются в порядке, установленном  статьей 250 НК РФ  Кодекса с учетом положений настоящей главы.

На основании пункта 1 статьи 249 НК РФ доходами от реализации в целях главы 25 НК РФ признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. Особенности определения доходов от реализации для отдельных категорий налогоплательщиков либо доходов от реализации, полученных в связи с особыми обстоятельствами, устанавливаются положениями настоящей главы (пункт 3 статьи 249 НК РФ).

Доходы, не указанные в статье 249 НК РФ признаются в целях главы 25 НК РФ внереализационными доходами (часть 1 статьи 250 НК РФ). На основании пункта 6 части 2 статьи 250 НК РФ к внереализационным доходам относятся доходы в виде процентов, полученных по договорам займа, кредита, банковского счета, банковского вклада, а также по ценным бумагам и другим долговым обязательствам (особенности определения доходов банков в виде процентов устанавливаются статьей 290 НК РФ). Наряду с этим в соответствии с пунктом 1 статьи 290 НК РФ к доходам банков, кроме доходов, предусмотренных статьями 249 и 250 НК РФ, относятся также доходы от банковской деятельности, предусмотренные настоящей статьей. При этом доходы, предусмотренные статьями 249 и 250 НК РФ, определяются с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей. В частности на основании подпункта 1 пункта 2 статьи 290 НК РФ в целях главы 25 к доходам от осуществления банковской деятельности относятся доходы в виде процентов от размещения банком от своего имени и за свой счет денежных средств, предоставления кредитов и займов.

Таким образом, положения пункта 6 статьи 250 НК РФ во взаимосвязи с подпунктом 1 пункта 2 статьи 290 НК РФ относят полученные банками проценты от предоставления кредитов к внереализационным доходам. Данное обстоятельство справедливо отмечено Банком в тексте вопроса.

Вместе с тем, как определено пунктом 1 статьи 39 НК РФ, реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу – на безвозмездной основе. При этом на основании пункта 5 статьи 38 НК РФ услугой для целей применения налогового законодательства признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Кредитная организация – юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Банка России имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом (часть 1 статьи 1 Закона № 395-1).

Одновременно, частью 1 статьи 5 Закона № 395-1 к банковским операциям отнесены, в частности: привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок) (пункт 1); размещение указанных в  пункте 1 части 1 настоящей статьи привлеченных средств от своего имени и за свой счет (пункт 2); открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц (пункт 3); осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам (пункт 4).

Банк - кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц (часть 2 статьи 1 Закона № 395-1).

В соответствии с пунктом 1 статьи 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты за пользование ею, а также предусмотренные кредитным договором иные платежи, в том числе связанные с предоставлением кредита. В случае предоставления кредита гражданину в целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (в том числе кредита, обязательства заемщика по которому обеспечены ипотекой), ограничения, случаи и особенности взимания иных платежей, указанных в абзаце 1 настоящего пункта, определяются законом о потребительском кредите (займе). Отношения, возникающие в связи с предоставлением потребительского кредита (займа) физическому лицу в целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, на основании кредитного договора, договора займа и исполнением соответствующего договора регулирует Закон № 353-ФЗ, согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 3 которого потребительским кредитом (займом) признаются денежные средства, предоставленные кредитором заемщику на основании кредитного договора, договора займа, в том числе с использованием электронных средств платежа, в целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (далее по тексту - договор потребительского кредита (займа), в том числе с лимитом кредитования).

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона № 353-ФЗ договор потребительского кредита (займа) состоит из общих условий и индивидуальных условий. Договор потребительского кредита (займа) может содержать элементы других договоров (смешанный договор), если это не противоречит настоящему Федеральному закону. Кредитор не может требовать от заемщика уплаты по договору потребительского кредита (займа) платежей, не указанных в индивидуальных условиях такого договора. При этом, индивидуальные условия договора потребительского кредита (займа) согласовываются кредитором и заемщиком индивидуально и включают, в частности, следующие условия: сумма потребительского кредита (займа) или лимит кредитования и порядок его изменения;  процентная ставка в процентах годовых, а при применении переменной процентной ставки - порядок ее определения, соответствующий требованиям настоящего Федерального закона, ее значение на дату предоставления заемщику индивидуальных условий; указание о необходимости заключения заемщиком иных договоров, требуемых для заключения или исполнения договора потребительского кредита (займа); согласие заемщика с общими условиями договора потребительского кредита (займа) соответствующего вида; услуги, оказываемые кредитором заемщику за отдельную плату и необходимые для заключения договора потребительского кредита (займа) (при наличии), их цена или порядок ее определения (при наличии), а также подтверждение согласия заемщика на их оказание (пункт 9 статьи 5 Закона № 353-ФЗ).

Из приведенных норм в  нашем понимании следует, что проценты, уплачиваемые заемщиком в соответствии с условиями кредитного договора, по своей правовой природе являются платой кредитору за предоставление в пользование денежных средств. Этот вывод подтверждается правовой позицией Пленумов ВС РФ и ВАС РФ, изложенной в пункте 15 Постановления № 13/14: проценты, уплачиваемые заемщиком на сумму займа в размере и в порядке, определенных пунктом 1 статьи 809 ГК РФ, являются платой за пользование денежными средствами. При этом, как следует из приведенного выше определения пункта 5 статьи 38 НК РФ деятельность кредитных организаций по размещению денежных средств на основании кредитных договоров в целях налогового законодательства трактуется как оказание услуг.

Учитывая изложенное, если нарушение антимонопольного законодательства, ответственность за которое определяется КоАП РФ в форме так называемого оборотного штрафа, совершено в области банковского кредитования (в том числе автокредитования), проценты по кредитам, являясь платой за предоставленные в пользование на возвратной основе денежных средств, то есть оказание кредитной организацией услуг кредитования, хотя формально по совокупности норм статей 249 и 250 НК РФ и не относятся к  доходам от реализации, в целях применения подпункта 3 пункта 1 статьи 3.5 КоАП РФ, по нашему мнению, должны признаваться выручкой кредитной организации от реализации услуг по предоставлению кредитов. Наш вывод находит косвенное подтверждение в Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 24.02.2016г. № Ф09-11461/15 по делу № А07-19813/2014.

Документы и литература.

1.      ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.I) от 30.11.1994г. № 51-ФЗ,  (ч.II) от 26.01.1996г. № 14-ФЗ, (ч. III) от 26.11.2001г. № 146-ФЗ, (ч. IV) от 18.12.2006г. № 230-ФЗ;

2.      НК РФ - Налоговый кодекс Российской Федерации (ч.I) от 31.07.1998г. № 146-ФЗ и (ч.II) от 05.08.2000г. № 117-ФЗ;

3.      КоАП РФ – Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001г. № 195-ФЗ;

4.      Закон № 395-1 – Федеральный закон Российской Федерации от 02.12.1990г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»;

5.      Закон № 135-ФЗ - Федеральный закон Российской Федерации от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»;

6.      Закон № 353-ФЗ - Федеральный закон от 21.12.2013г. № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)»;

7.      Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 13/14 - Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 13, Пленума ВАС РФ № 14 от 08.10.1998г.  «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами»;

Положение № 611-П – Положение Банка России от 23.10.2017г. № 611-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери»

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki