Об определении срока действия субординированного кредита в целях применения подпункта 3.1.8.5 пункта 3 Положения № 646-П

Мнение консультантов.

Если у Банка отсутствуют намерения реализовать право досрочного погашения займа, предоставленное опционом «call», то для целей подпункта 3.1.8.6пункта 3  Положения № 646-П в качестве даты погашения субординированного займа Банк вправе признать соответствующую дату 2032 года.

Обоснование мнения консультантов.

В соответствии с нормами главы 27 ГК РФ:

- договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (пункт 1 статьи 420 ГК РФ);

- стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (пункт 3);

- граждане и юридические лица свободны в заключении договора (пункт 1 статьи 421 ГК РФ);

- условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (пункт 4 статьи 421 ГК РФ).

Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (пункт 1 статьи 432 ГК РФ).

По договору займа одна сторона (займодавец) передает или обязуется передать в собственность другой стороне (заемщику) деньги, вещи, определенные родовыми признаками, или ценные бумаги, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество полученных им вещей того же рода и качества либо таких же ценных бумаг (пункт 1 статьи 807 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 810 ГК РФ заемщик обязан возвратить займодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа.

Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора (пункт 1 статьи 435 ГК РФ). Оферта связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом (пункт 2 статьи 435 ГК РФ).

На основании статьи 436 ГК РФ полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано.

Пунктом 1 статьи 429.2 ГК РФ предусмотрено, что  в силу соглашения о предоставлении опциона на заключение договора (опцион на заключение договора) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом. Другая сторона вправе заключить договор путем акцепта такой оферты в порядке, в сроки и на условиях, которые предусмотрены опционом. Опционом на заключение договора может быть предусмотрено, что акцепт возможен только при наступлении определенного таким опционом условия, в том числе зависящего от воли одной из сторон. Опцион на заключение договора может быть включен в другое соглашение, если иное не вытекает из существа такого соглашения (пункт 6 статьи 429.2 ГК РФ).

Из изложенного следует, что предложенный Банком вариант договора займа, представляет собой смешанный договор, содержащий в себе опцион, в соответствии с которым кредитор посредством безотзывной оферты представляет Банку – заемщику право досрочного погашения полученного займа на предусмотренных этим опционом условиях.

Как было отмечено нами в предыдущем ответе Банку (Исх. № 100/Б-2021 от 26.05.2021г.), в соответствии с требованиями статьи 25.1 Закона № 395-1  субординированный заем должен одновременно удовлетворять следующим условиям:

- срок предоставления займа - не менее пяти лет либо заем предоставлен без указания срока возврата;

- договор займа  содержит положения о невозможности без согласования с Банком России:

досрочного возврата займа или его части, а также досрочной уплаты процентов за пользование займом либо в случае, если заем предоставлен без указания срока возврата, возврата займа или его части, досрочной уплаты процентов за пользование займом;

расторжения договора займа и (или) внесения изменений в этот договор;

- если условия предоставления займа, включая процентную ставку и условия ее пересмотра, в момент заключения договора (внесения изменений в договор) существенно не отличаются от рыночных условий предоставления аналогичных займов;

- если договор займа содержат положение о том, что в случае несостоятельности (банкротства) кредитной организации требования по этому  займу, а также по финансовым санкциям за неисполнение обязательств по субординированному займу удовлетворяются после удовлетворения требований всех иных кредиторов.

Кредитор по субординированному займу не может предъявлять требование о возврате займа или его части, досрочной уплате процентов за пользование займом, расторжении договора займа, если только не наступили срок возврата займа, установленный в абзаце втором части первой настоящей статьи.

К договору субординированного займа правила ГК РФ о займе, кредите, банковском вкладе, дарении применяются с учетом особенностей, установленных статьей 25.1 Закона № 395-1.

На основании подпункта 3.1.8 пункта 3 Положения № 646-П субординированный заем подлежит включению в состав источников дополнительного капитал, если он удовлетворяет требованиям статьи 25.1 Закона № 395-1. При этом в соответствии с подпунктом 3.1.8.3 пункта 3 Положения № 646-П кредитная организация должна направить в Банк России (территориальное учреждение Банка России, уполномоченное структурное подразделение центрального аппарата Банка России) ходатайство о подтверждении соответствия условий субординированного инструмента требованиям подпункта 3.1.8.1 или подпункта 3.1.8.2 настоящего пункта и о возможности включения привлекаемых денежных средств в состав источников дополнительного капитала кредитной организации. Если кредитная организация, привлекшая субординированный  заем,  намерена погасить (досрочно погасить) долг (его часть), она должна направить ходатайство о согласовании погашения (досрочного погашения) долга в Банк России (территориальное учреждение Банка России, уполномоченное структурное подразделение центрального аппарата Банка России). Кредитная организация должна исключить субординированный заем из состава источников дополнительного капитала на следующий рабочий день после даты фактического возврата суммы займа стороне договора либо даты расторжения договора займа (подпункт 3.1.8.4 пункта 3 Положения № 646-П).

Порядок включения субординированного займа, срок погашения которого составляет более 5 лет,  в состав источников дополнительного капитал определен подпунктами 3.1.8.5, 3.1.8.6 пункта 3 Положения № 646-П, в соответствии с которыми амортизация величины субординированного займа осуществляется в течение последних 20 полных кварталов, оставшихся до погашения субординированного займа в соответствии с датой погашения, указанной в договоре субординированного займа.

На основании изложенного приходим к следующим выводам:

- Банк вправе учитывать при расчете собственных средств (капитала) величину субординированного займа только после получения от Банка России подтверждения о соответствия условий субординированного инструмента требованиям Закона № 395-1 и Положения № 646-П;

- наличие в договоре субординированного займа опциона, в соответствии с которым кредитор посредством безотзывной оферты представляет Банку – заемщику право досрочного погашения полученного займа на предусмотренных этим опционом условиях, не противоречит требованиям ГК РФ, а также требованиям Закона № 395-1 и Положения № 646-П, предъявляемым к субординированным инструментам. Полагаем, что в заключаемый договор должно быть включено условие о том, что Банк вправе реализовать предоставленное ему опционом право только после согласования с Банком России;

 - если  Банком будет получено от Банка России указанное выше подтверждение, то для целей подпункта 3.1.8.6 Положения № 646-П Банк вправе в качестве даты погашения субординированного займа признавать соответствующую дату 2032 года, если у Банка отсутствуют намерения реализовать право, предоставленное опционом, ранее.

Документы и литература.

1.             ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.I) от 30.11.1994г. № 51-ФЗ,  (ч.II) от 26.01.1996г. № 14-ФЗ, (ч. III) от 26.11.2001г. № 146-ФЗ, (ч. IV) от 18.12.2006г. № 230-ФЗ;

2.             Закон № 395-1 – Федеральный закон Российской Федерации от 02.12.1990г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»;

3.             Положение № 646-П - Положение Банка России от 04.07.2018г. № 646-П «О методике определения собственных средств (капитала) кредитных организаций («Базель III»)».

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki