Об оформлении передачи Банком приза победителю рекламной акции - организации/индивидуальному предпринимателю

Мнение консультантов.

На основании пункта 3 статьи 423 ГК РФ и сформированной арбитражной практики заключаемый между Банком и участниками акции договор может быть квалифицирован  как возмездный.

Предусмотренный Правилами проведения акции порядок передачи приза победителю корректен и не противоречит нормам главы 14 ГК РФ.

В случае когда победителем акции является юридическое лицо, способ  вручения приза физическому лицу (а не представителю этого юридического лица) не согласуется с условием Правил проведения акции о победителе: при таком оформлении приз не будет считаться переданным победителю-юридическому лицу.

Обоснование мнения консультантов.

Отношения в сфере рекламы регулируются нормами Закона № 38-ФЗ, согласно статье 3 которого:

- реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1);

- объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2);

- товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3);

- потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама (пункт 8).

В соответствии со статьей 9 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы может осуществляться путем проведения стимулирующего мероприятия. Стимулирующим мероприятием является проведение конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара. В рекламе, сообщающей о проведении стимулирующего мероприятия,  должны быть указаны:

1) сроки проведения такого мероприятия;

2) источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.

В пункте 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012г. № 58 указывается, что нормы статьи 9 Закона № 38-ФЗ  «обязывают рекламодателя сообщать не саму информацию об организаторе стимулирующего мероприятия и так далее, а источник этой информации (например, адрес интернет-сайта, номер телефона, по которому можно получить информацию).

Кроме того, нормы упомянутой статьи Закона о рекламе применяются к стимулирующим мероприятиям, условием участия в которых является приобретение определенного товара и которые проводятся на конкурсной основе с розыгрышем призов или получением выигрышей».

В Постановлении Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2013г. по делу № А15-2041/2012 отмечается, что «исходя из смысла статьи 9 Закона № 38-ФЗ, к стимулирующим мероприятиям можно отнести лотереи, конкурсы, игры, пари, вручение подарков, призов, снижение цен на товары, распродажи, скидки или иные подобные мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара.

Объединяет эти мероприятия признак стимулирования. В правилах и условиях проведения таких компаний присутствует причина, побуждающая человека принять в них участие. Как правило, это возможность заполучить какое-нибудь материальное благо, поощрение».

Таким образом, проведение рекламных акций в виде стимулирующих мероприятий (лотерей, конкурсов и т.п.) является  предметом  регулирования Закона № 38-ФЗ. Такое мнение содержится в Письме Минэкономразвития России от 07.04.2014г. № Д09и-45, доведенном до сведения нижестоящих налоговых органов Письмом ФНС России от 21.04.2014г. № ЕД-4-2/7598.

Одновременно на основании пункта 7 статьи 5 Закона № 39-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Особенности реклама финансовых услуг и финансовой деятельности определены статьей 28 Закона № 38-ФЗ, в соответствии с пунктом 2 которой реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности не должна:

1) содержать гарантии или обещания в будущем эффективности деятельности (доходности вложений), в том числе основанные на реальных показателях в прошлом, если такая эффективность деятельности (доходность вложений) не может быть определена на момент заключения соответствующего договора;

2) умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

В соответствии с пунктом 1 статьи 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (пункт 1 статьи 421 ГК РФ). Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в пункте 3 настоящей статьи, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к отдельным отношениям сторон по договору (пункт 2 статьи 421 ГК РФ). На основании пункта 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной (пункт 2 статьи 432 ГК РФ). Договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (пункт 1 статьи 433 ГК РФ).

В соответствии со статьей 423 ГК РФ:

- договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным (пункт 1);

- безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления (пункт 2);

- договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное (пункт 3).

Согласно пункту 1 статьи 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств. В пункте 57 Постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016г. № 54 разъяснено, что встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств, вне зависимости от того, предусмотрели ли стороны очередность исполнения своих обязанностей.

Пунктом 1 статьи 572 ГК РФ определено, что по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом. При наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением. К такому договору применяются правила, предусмотренные пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса.

Обещание безвозмездно передать кому-либо вещь или имущественное право либо освободить кого-либо от имущественной обязанности (обещание дарения) признается договором дарения и связывает обещавшего, если обещание сделано в надлежащей форме (пункт 2 статьи 574) и содержит ясно выраженное намерение совершить в будущем безвозмездную передачу вещи или права конкретному лицу либо освободить его от имущественной обязанности (пункт 2 статьи 572 ГК РФ).

В Определении ВАС РФ от 03.10.2012г. № ВАС-8989/12 по делу № А28-5775/2011-223/12 указывается, что «дарение имущества предполагает наличие волеизъявления дарителя, намеревающегося безвозмездно передать принадлежащее ему имущество иному лицу именно в качестве дара (с намерением облагодетельствовать одаряемого - animus donandi), а не по какому-либо другому основанию, вытекающему из экономических отношений сторон сделки».

Одновременно подпунктом 4 пункта 1 статьи 575 ГК РФ запрещено дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает трех тысяч рублей, в отношениях между коммерческими организациями. Данное ограничение распространяется и на индивидуальных предпринимателей (Постановление ФАС Центрального округа от 16.04.2014г.  по делу № А08-8252/2012).

В Определении ВАС РФ от 30.03.2011г. № ВАС-212/11 по делу № А56-9475/2010 анализировалась ситуация проведения банком рекламной кампании, посвященной выдаче 1000-го ипотечного кредита. В рамках проведения рекламной кампании получателю 1000-го ипотечного кредита вручался приз в виде сертификата на комплект мебели. При этом суд пришел к выводу, что «получение указанного сертификата было обусловлено оформлением физическим лицом ипотечного кредита в данном банке, такая передача имущественного права не может быть отнесена к безвозмездной операции».

В Постановлении от 09.04.2013г. № 13986/12 по делу № А56-47243/2011 Президиум ВАС РФ содержится следующий вывод: «…в ходе выездной налоговой проверки инспекция установила, что в проверяемый период открытое акционерное общество "Аэропорт "Пулково" на основании заключенного с банком договора от 12.08.2008 N 638 оказывало услуги по обслуживанию в бизнес-салонах "Пулково-1" и "Пулково-2" пассажиров, являющихся держателями выпущенных банком дебетовых карт CitiGold и/или кредитных карт Ultima.

По условиям выпуска дебетовых карт CitiGold услуги, получаемые в бизнес-салонах держателями этих карт, имевшими среднемесячный баланс на счетах в банке в сумме не менее 1 300 000 рублей, оплачивал банк. …

Признавая недействительным оспариваемое решение инспекции в указанной части, суды первой и апелляционной инстанций исходили из следующего.

Сложившиеся между банком и держателями карт отношения носили возмездный характер, каждая из сторон преследовала свою выгоду: клиент - возможность получения определенных видов услуг, включая услуги бизнес-салона аэропорта, при соблюдении установленных условий (внесения на счет соответствующей денежной суммы и поддержания среднемесячного баланса не менее определенного размера), а банк - привлечение большего количества денежных средств.

В рассматриваемом случае в силу возмездности отношений в целом, отдельное предоставление, осуществляемое одной из сторон без получения оплаты в денежной форме от другой стороны, не может быть охарактеризовано как безвозмездное. …

Правом на получение услуг бизнес-салонов с оплатой за счет средств банка обладали лишь держатели карт CitiGold, поддерживающие определенный среднемесячный баланс на счетах в банке. Тем самым банк обеспечивал привлекательность этого банковского продукта и возможность использовать привлеченные средства для предоставления кредитов под проценты. Привлечение средств под низкие проценты (или в оптимальном для кредитной организации случае без уплаты процентов) и размещение их под более высокие - основа банковской деятельности.

В свою очередь, клиенты, участвуя в программе CitiGold и поддерживая требуемый баланс на счетах в банке, лишены возможности воспользоваться своими средствами иным способом и, например, разместить свободные денежные средства во вклад (что гарантировало бы получение дохода в денежной форме в виде процентов), но в обмен на это получают возможность пользоваться привилегиями, предусмотренными программой CitiGold, в том числе - правом пользоваться услугами бизнес-салонов в аэропортах без дополнительной оплаты».

Аналогичное мнение относительно наличия встречного исполнения и, как следствие,    отсутствия безвозмездности и признаков дарения при передаче товаров в рамках проведения рекламной акции содержится в следующих решениях судов:

- в Постановлении от 21.09.2011г. по делу № А20-2704/2010 ФАС Северо-Кавказского округа отмечает, что «вывод суда апелляционной инстанции о том, что передача товаров участникам рекламных акций не имела безвозмездного характера, является правильным, поскольку получение приза обусловлено оформлением договора банковского вклада с определенным размером денежного вклада либо денежного остатка»;

- АС г. Москвы в своем Решении от 17.06.2005г. по делу № А40-17307/05-109-106 пришел к выводу, что «передача сувенирной продукции не может быть квалифицирована как безвозмездная передача товара, а напротив, связана со встречными действиями клиентов заявителя, связанными с обращением за банковскими услугами.

Раздача рекламной продукции неразрывно связана с операциями по реализации заявителем тех услуг, которые он может оказывать»;

- в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.07.2010г.  по делу № А78-5321/2008 указывается, что «говорить о безвозмездном характере можно лишь в случае, если одаряемый не совершает никаких встречных действий.

Учитывая изложенное, суды пришли к правильному выводу о том, что выдача воды "Чебогорская" являлась рекламной акцией, адресованной неопределенному кругу лиц, поскольку отсутствовало указание о конкретном круге лиц, для которых предназначалась данная реклама, общество не могло заранее определить круг лиц, которые купят нефтепродукты в количестве 30 и более литров. Суды обоснованно отклонили довод налогового органа о том, что выдача воды являлась безвозмездными подарками покупателям нефтепродуктов, поскольку дарение может быть только в случае, если от второй стороны не требуется совершение встречных действий, в данном же случае условием выдачи воды являлась покупка нефтепродуктов».

Из изложенного следует, что организуемая Банком акция является проводимым в рекламных целях стимулирующим мероприятием. При этом объектом рекламирования является сам Банк, а стимулирующим фактором для приобретения потребителем рекламы услуг объекта рекламирования является вручение приза. Поскольку участником и, соответственно, победителем стимулирующего мероприятия может быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, выполнившие указанные в пункте 2.1 Правил действия, то в соответствии с приведенной выше позицией судов и на основании пункта 3 статьи 423 ГК РФ можно сделать вывод о содержащемся в заключенном между Банком и участником договоре условия  о его возмездности (об обязанности участника совершения встречного исполнения в виде открытия счета и его пополнении денежными средствами). В силу возмездности отношений в целом отдельное исполнение (предоставление), осуществляемое одной из сторон без получения оплаты в денежной форме от другой стороны, не может быть охарактеризовано как безвозмездное. Таким образом, в соответствии с условиями акции между Банком и участниками имеют место возмездные отношения: открывая банковский счет и поддерживая требуемый остаток на счете в Банке, участники взамен получают право участвовать в розыгрыше приза без дополнительной оплаты.

Вместе с тем консультанты не исключают возможности иной трактовки  налоговым органом при проведении контрольных мероприятий условий договора и квалификации его как договор дарения. Совершение участником таких целевых действий как открытие банковского счета и его пополнение влечет обязанность Банка в случае выигрыша участника в конкурсе передать ему приз. Однако, такие отношения между участником и Банком могут быть охарактеризованы как  одностороннеобязывающие  - совершение указанных целевых действий не является обязанностью участника перед Банком, но порождает обязанность Банка перед участником в случае его победы. Следуя этому, по смыслу пункта 1 статьи 423 ГК РФ передача Банком приза победителю может быть  квалифицирована как передача на безвозмездной основе и, как следствие, наличие признаков дарения.

Полагаем, что предусмотренный Правилами проведения акции  порядок передачи приза победителю является корректным и соответствует нормам главы 14 ГК РФ:

- право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором (пункт 1 статьи 223 ГК РФ);

- передачей признается вручение вещи приобретателю, а равно сдача перевозчику для отправки приобретателю или сдача в организацию связи для пересылки приобретателю вещей, отчужденных без обязательства доставки. Вещь считается врученной приобретателю с момента ее фактического поступления во владение приобретателя или указанного им лица (пункт 1 статьи 224 ГК РФ).

Как следует из текста вопроса, победителем акции является  участник – юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, выбранный путем случайной выборки при помощи генератора случайных чисел. Согласно пункту 1 статьи 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительным документом. Единоличному исполнительному органу предоставлены полномочия выступать и действовать от имени юридического лица без доверенности. При необходимости, с учетом характера и масштаба хозяйственной деятельности, единоличный исполнительный орган вправе привлекать третьих лиц и предоставлять им полномочия действовать от имени организации по доверенности (пункт 1 статьи 182 ГК РФ). Таким образом, в рассматриваемой ситуации приз от имени юридического лица может быть получен (акт о получении приза подписан) единоличным исполнительным органом этого лица (либо лицом, действующим на основании доверенности юридического лица).

Документы и литература.

1.             ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.I) от 30.11.1994г. № 51-ФЗ,  (ч.II) от 26.01.1996г. № 14-ФЗ, (ч. III) от 26.11.2001г. № 146-ФЗ, (ч. IV) от 18.12.2006г. № 230-ФЗ;

2.             Закон № 38-ФЗ - Федеральный закон Российской Федерации от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе».

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki