О сделках уполномоченного банка с резидентами по купле-продаже внешних ценных бумаг

Мнение консультантов.

Согласно статье 6 Закона № 395-1 в соответствии с лицензией Банка России на осуществление банковских операций банк вправе осуществлять выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа, с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета, с иными ценными бумагами, осуществление операций с которыми не требует получения специальной лицензии в соответствии с федеральными законами, а также вправе осуществлять доверительное управление указанными ценными бумагами по договору с физическими и юридическими лицами. Кредитная организация имеет право осуществлять профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг в соответствии с федеральными законами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона № 39-ФЗ брокерской деятельностью признается деятельность по исполнению поручения клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) на совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, осуществляемая на основании возмездных договоров с клиентом (далее по тексту  - договор о брокерском обслуживании). Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий брокерскую деятельность, именуется брокером. Брокер, являющийся участником клиринга, по требованию клиента обязан открыть отдельный специальный брокерский счет для исполнения и (или) обеспечения исполнения обязательств, допущенных к клирингу и возникших из договоров, заключенных за счет такого клиента (пункт 3.3 статьи 3 Закона № 39-ФЗ).

Брокер вправе совершать сделки с ценными бумагами и заключать договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, одновременно являясь представителем разных сторон в сделке, в том числе не являющихся предпринимателями, если это предусмотрено договором о брокерском обслуживании (пункт 2.1 статьи 3 Закона № 39-ФЗ). Обязательства, возникшие из договора, заключенного не на организованных торгах, каждой из сторон которого является брокер, не прекращаются совпадением должника и кредитора в одном лице, если обязательства сторон исполняются за счет разных клиентов или третьими лицами в интересах разных клиентов (пункт 2.2 статьи 3 Закона № 39-ФЗ).

Если это предусмотрено договором о брокерском обслуживании и поручением клиента, такое поручение исполняется путем совершения брокером за свой счет сделки с третьим лицом с последующим совершением сделки с данным клиентом. При этом такие сделки заключаются на основании указанного поручения клиента. Права и обязанности клиента по сделке с брокером должны быть полностью идентичны правам и обязанностям брокера по сделке, совершенной с третьим лицом. Случаи^[1], когда поручение клиента, указанное в настоящем пункте, исполняется путем совершения брокером сделки с третьим лицом не на организованных торгах, устанавливаются нормативным актом Банка России (пункт 2.2 статьи 3 Закона № 39-ФЗ).

Денежные средства клиентов, переданные ими брокеру для совершения сделок с ценными бумагами и (или) заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, а также денежные средства, полученные брокером по таким сделкам и (или) таким договорам, которые совершены (заключены) брокером на основании договоров с клиентами, должны находиться на отдельном банковском счете (счетах), открываемом (открываемых) брокером в кредитной организации (специальный брокерский счет). Брокер обязан вести учет денежных средств каждого клиента, находящихся на специальном брокерском счете (счетах), и отчитываться перед клиентом. На денежные средства клиентов, находящиеся на специальном брокерском счете (счетах), не может быть обращено взыскание по обязательствам брокера. Брокер не вправе зачислять собственные денежные средства на специальный брокерский счет (счета), за исключением предоставления займа клиенту в соответствии с требованиями настоящей статьи и (или) возврата денежных средств клиенту, а также иных предусмотренных нормативными актами Банка России случаев исполнения обязательств перед клиентом. Брокер вправе использовать в своих интересах денежные средства, находящиеся на специальном брокерском счете (счетах), если это предусмотрено договором о брокерском обслуживании, гарантируя клиенту исполнение его поручений за счет указанных денежных средств или их возврат по требованию клиента. Денежные средства клиентов, предоставивших право их использования брокеру в его интересах, должны находиться на специальном брокерском счете (счетах), отдельном от специального брокерского счета (счетов), на котором находятся денежные средства клиентов, не предоставивших брокеру такого права. Денежные средства клиентов, предоставивших брокеру право их использования, могут зачисляться брокером на его собственный банковский счет (пункт 3 статьи 3 Закона № 39-ФЗ).

Случаи, порядок и условия использования иностранной валюты на территории Российской Федерации определяются законом или в установленном им порядке (пункт 2 статьи 140 ГК РФ). Виды имущества, признаваемого валютными ценностями, и порядок совершения сделок с ними определяются законом о валютном регулировании и валютном контроле (статья 141 ГК РФ).

На основании продпункта «а» пункта 9 части 1 статьи 1 Закона № 173-ФЗ приобретение резидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу резидента валютных ценностей на законных основаниях, а также использование валютных ценностей в качестве средства платежа признаются валютными операциями. Согласно определению пункта 5 части 1 статьи 1 Закона № 173-ФЗ  валютные ценности - иностранная валюта и внешние ценные бумаги^[2].

Законом № 173-ФЗ установлен запрет на совершение валютных операций между резидентами, за исключением операций, закрытый перечень которых приведен в статье 9 данного Федерального закона, в числе которых:

- операции между комиссионерами (агентами, поверенными) и комитентами (принципалами, доверителями) при оказании комиссионерами (агентами, поверенными) услуг, связанных с заключением и исполнением договоров с нерезидентами о передаче товаров, выполнении работ, об оказании услуг, о передаче информации и результатов интеллектуальной деятельности, в том числе исключительных прав на них, включая операции по возврату комитентам (принципалам, доверителям) денежных сумм (иного имущества) (подпункт 3 части 1);

- операции с внешними ценными бумагами, осуществляемых на организованных торгах, при условии учета прав на такие ценные бумаги в депозитарии, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации (подпункт 5 части 1);

- операции с внешними ценными бумагами при условии учета прав на такие ценные бумаги в депозитариях, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации, и осуществления расчетов в валюте Российской Федерации или при условии осуществления расчетов, указанных в пункте 21 настоящей части (подпункт 6 части 1);

- операции, связанных с выплатами по внешним ценным бумагам (в том числе закладным), за исключением векселей (пункт 8 части 1);

- операции, связанные с расчетами по итогам клиринга, осуществляемого в соответствии с Законом № 7-ФЗ (пункт 21 части 1);

- операции между комиссионерами (агентами, поверенными) и комитентами (принципалами, доверителями) при оказании комиссионерами (агентами, поверенными) услуг, связанных с заключением и исполнением договоров, обязательства по которым подлежат исполнению по итогам клиринга, осуществляемого в соответствии с Законом № 7-ФЗ, в том числе возвратом комитентам (принципалам, доверителям) денежных сумм (иного имущества) (пункт 22 части 1);

- операций, связанных с приобретением и отчуждением валютных ценностей, выступающих в качестве обеспечения исполнения обязательства, предусмотренного договором репо, договором, являющимся производным финансовым инструментом, и (или) договором иного вида, заключенными на условиях, определенных генеральным соглашением (единым договором), при условии, что одной из сторон по такому договору является уполномоченный банк или профессиональный участник рынка ценных бумаг (пункт 24 части 1);

- операции между резидентами и уполномоченными банками, связанные с приобретением резидентами у уполномоченных банков векселей, выписанных этими или другими уполномоченными банками, предъявлением их к платежу, получением по ним платежа, в том числе в порядке регресса, взысканием по ним штрафных санкций, а также с отчуждением резидентами указанных векселей уполномоченным банкам в порядке, установленном Законом № 48-ФЗ (пункт 4 части 3).

Из содержания статьи 9 Закона № 173-ФЗ, в нашем понимании следует вывод, что  законодатель не запрещает совершение уполномоченным банком с резидентом внебиржевых сделок купли-продажи внешних ценных бумаг с расчетами в иностранной валюте, если в отношении таких сделок выполняются условия пункта 6 части 1 статьи 9 Закона № 173-ФЗ:

учет прав на такие ценные бумаги ведется в депозитариях, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации;

расчеты по сделкам осуществляются по итогам клиринга, осуществляемого в соответствии с Законом № 7-ФЗ.

Внебиржевые сделки купли-продажи внешних ценных бумаг между уполномоченным банком и резидентами, предусматривающие расчеты в иностранной валюте напрямую, без использования механизма клиринга, осуществляемого в соответствии с Законом № 7-ФЗ,  неправомерны. 

Как отмечено выше, брокерской деятельностью признается деятельность по исполнению поручения клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) на совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, осуществляемая на основании договоров о брокерском обслуживании.

По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки (пункт 1 статьи 990 ГК РФ). Вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего (пункт 1 статьи 996 ГК РФ). Следовательно, передача клиентом или третьими лицами брокеру внешних ценных бумаг в рамках исполнения договора на брокерское обслуживание не влечет возникновение права собственности брокера на данные активы и, соответственно, такая передача не является валютной операцией.

На основании пункта 22 части 1 статьи 9 Закона № 173-ФЗ не запрещены валютные операции между резидентами комиссионерами (агентами, поверенными) и комитентами (принципалами, доверителями) при оказании комиссионерами (агентами, поверенными) услуг, связанных с заключением и исполнением договоров, обязательства по которым подлежат исполнению по итогам клиринга, осуществляемого в соответствии с Законом № 7-ФЗ, в том числе возвратом комитентам (принципалам, доверителям) денежных сумм (иного имущества).

Таким образом, по нашему мнению, уполномоченный банк, при наличии всех необходимых лицензий, вправе оказывать услуги резидентам по купле-продаже внешних ценных бумаг на основании брокерского договора. При этом, при исполнении поручений клиента на  покупку (продажу) внешних бумаг посредством заключения  сделок на внебиржевом рынке с резидентами, на наш взгляд, брокером должно обеспечиваться выполнение условий, установленных пунктом 6 части 1 статьи 9 Закона № 173-ФЗ: учет прав на такие ценные бумаги ведется в депозитариях, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации, и расчеты по сделке осуществляются в валюте Российской Федерации или по итогам клиринга, осуществляемого в соответствии с Законом № 7-ФЗ.

Документы и литература.

1.             ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.I) от 30.11.1994г. № 51-ФЗ,  (ч.II) от 26.01.1996г. № 14-ФЗ, (ч. III) от 26.11.2001г. № 146-ФЗ, (ч. IV) от 18.12.2006г. № 230-ФЗ;

2.             Закон № 173-ФЗ – Федеральный закон Российской Федерации от 10.12.2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»;

3.             Закон № 39-ФЗ – Федеральный закон Российской Федерации от 22.04.1996г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»;

4.             Закон № 7-ФЗ - Федеральный закон от 07.02.2011г. № 7-ФЗ «О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте»;

5.             Закон № 395-1 – Федеральный закон Российской Федерации от 02.12.1990г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»;

6.             Положение № 437-П - Положение Банка России от 17.10.2014г. № 437-П «О деятельности по проведению организованных торгов»;

7.             Указание № 5652-У - Указание Банка России от 07.12.2020г. № 5652-У «О случаях, когда поручение клиента, указанное в пункте 2.3 статьи 3 Федерального закона от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», исполняется путем совершения брокером сделки с третьим лицом не на организованных торгах, случаях исполнения брокером обязательств перед клиентом, когда брокер вправе зачислять собственные денежные средства на специальный брокерский счет, а также требованиях к осуществлению брокерской деятельности при совершении операций с денежными средствами клиентов».

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki