О признании в целях главы 25 НК РФ производным финансовым инструментом заключенной на внебиржевом рынке брокеромсделки, соответствующей признакам производного финансового инструмента и одновременно упомянутой в пункте 2 статьи 1062 ГК РФ

Мнение консультантов.

Как справедливо отмечено в вопросе, в соответствии с пунктом 1 статьи 301 НК РФ для целей главы 25 НК РФ:

- производным финансовым инструментом (далее по тексту – ПФИ) признается договор, отвечающий требованиям Закона № 39-ФЗ. Перечень видов ПФИ (в том числе форвардные, фьючерсные, опционные контракты, своп-контракты) устанавливается Банком России в соответствии с Законом № 39-ФЗ;

 - не признается ПФИ договор, требования по которому не подлежат судебной защите в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации и (или) применимым законодательством иностранных государств. Убытки, полученные от указанного договора, не учитываются при определении налоговой базы.

В соответствии с подпунктом 23 пункта 1 статьи 2 Закона № 39-ФЗ ПФИ - договор, за исключением договора репо, предусматривающий одну или несколько из следующих обязанностей:

- обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции, значений, рассчитываемых на основании цен производных финансовых инструментов, значений показателей, составляющих официальную статистическую информацию, значений физических, биологических и (или) химических показателей состояния окружающейсреды, от наступления обстоятельства, свидетельствующего о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей (за исключением договора поручительства и договора страхования), либо иного обстоятельства или иных показателей, которые предусмотрены федеральным законом или нормативными актами  Банка России и относительно которых неизвестно, наступят они или нет, а также от изменения значений, рассчитываемых на основании одного или совокупности нескольких указанных в настоящем пункте показателей. При этом такой договор может также предусматривать обязанность сторон или стороны договора передать другой стороне ценные бумаги, товар или валюту либо обязанность заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;

- обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся ПФИ;

- обязанность одной стороны передать ценные бумаги, валюту или товар в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание на то, что такой договор является ПФИ.

Одновременно в силу пункта 2 статьи 1062 ГК РФ на требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, правила главы 58 ГК РФ о проведении игр и пари^[1]не распространяются. Указанные требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже, а также в иных случаях, предусмотренных законом.

Требования, связанные с участием граждан в указанных в настоящем пункте сделках, подлежат судебной защите только при условии их заключения на бирже, а также в иных случаях, предусмотренных законом.

Президиум ВАС РФ Постановлением от 08.06.1999г. № 5347/98 квалифицировал сделки на «разницу» в качестве разновидности игровых сделок и распространил на них положения статьи 1062 ГК РФ: «Как следует из условий соглашения, по спорным сделкам стороны не предполагали производить фактическую передачу базового актива сделки.

Расчеты по сделкам должны были осуществляться в рублях в сумме, представляющей разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому в будущем периоде (сделки на разницу).

В связи с этим довод протеста о наличии у сторон по спорным сделкам обязанности осуществить реальную передачу продаваемой валюты с одновременным согласием на взаимозачет встречных обязательств не основан на материалах дела.

Заключая спорные сделки, стороны принимают на себя риски неблагоприятного для той или другой стороны изменения валютного курса. Предметом сделки является уплата сумм одной из сторон по результатам колебаний курса валют на валютном рынке.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что данные сделки совершались хотя бы одним из участников с какой-либо хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.п.).

При таких условиях суд первой и апелляционной инстанции обоснованно квалифицировал заключенные сторонами сделки на разницу в качестве разновидности игровых сделок.   ...

В связи с этим правомерен вывод судебных инстанций о распространении на подобные сделки положений статьи 1062 ГК РФ».

В Пояснительной записке к  проекту Закона № 5-ФЗ (далее по тексту – Пояснительная записка), внесшему приведенные выше нормы в пункт 2 статьи 1062 ГК РФ, указывается, что  «поставочные производные финансовые инструменты, являясь по своей природе договорами купли-продажи или мены с отложенным сроком исполнения, обладают всей полнотой судебной защиты, предусмотренной законодательством для данного вида договоров.

Что касается расчетных производных финансовых инструментов, то различные судебные инстанции неоднократно отказывали в судебной защите прав сторон сделок, являющихся расчетными производными финансовыми инструментами. В Постановлении от 08.06.1999 N 5347/98 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации признал обоснованным квалификацию указанных сделок в качестве разновидности игровых сделок, которые действующее законодательство не регулирует и не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты. …

Для устранения существующего пробела в законодательстве законопроект предполагает внесение в Гражданский кодекс изменений, позволяющих осуществить четкое разделение подлежащих и не подлежащих судебной защите сделок, являющихся расчетными производными финансовыми инструментами, и тем самым обеспечить судебную защиту как биржевым, так и внебиржевым таким сделкам. …

… учитывая то обстоятельство, что производные финансовые инструменты являются разновидностью алеаторных сделок, законопроектом предлагается ограничить круг сделок, которым предоставляется судебная защита, определенным субъектным составом. Представляется целесообразным распространять на соответствующие сделки судебную защиту только в случае, если хотя быодной из сторон по такой сделке является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или операций на рынке ценных бумаг. Деятельность указанных юридических лиц тесно связана с совершением сделок, признаваемых производными финансовыми инструментами, и при этом подчиняется специальному регулированию и надзору. Участие соответствующих юридических лиц в таких сделках в качестве хотя бы одной из сторон позволит снизить риски на данном финансовом рынке».

Одновременно в Пояснительной записке отмечается, что «рынок внебиржевых производных финансовых инструментов в России практически отсутствует. Если на организованном рынке сама система торговли позволяет снизить риски неисполнения обязательств участниками торгов, то на внебиржевом рынке отсутствуют механизмы, направленные на снижение рисков участников таких торгов. Отсутствие судебной защиты по производным финансовым инструментам привело к тому, что российские участники рынка вынуждены заключать внебиржевые производные финансовые инструменты на западных рынках, где такая защита предоставляется».

Из изложенного следует, что введенная Законом № 5-ФЗ норма пункта 2 статьи 1062 ГК РФ обеспечивает возможность судебной защиты сторон сделок ПФИ, заключенных определенным кругом лиц, в том числе, вне организованных торгов, в целях снижения рисков участников таких сделок, вызванных ненадлежащим исполнением противоположной стороной своих обязательств.

На основании подпункта 18 пункта 1 статьи 2 Закона № 39-ФЗ профессиональные участники рынка ценных бумаг - юридические лица, которые созданы в соответствии с законодательством Российской Федерации и осуществляют виды деятельности, указанные в статьях 3 - 5, 7 и 8 настоящего Федерального закона, а также лица, которые осуществляют деятельность, указанную в статье 6.1 настоящего Федерального закона.

В свою очередь, в соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона № 39-ФЗ брокерской деятельностью признается деятельность по исполнению поручения клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) на совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) на заключение договоров, являющихся ПФИ, осуществляемая на основании возмездных договоров с клиентом (договор о брокерском обслуживании). Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий брокерскую деятельность, именуется брокером.

Если это предусмотрено договором о брокерском обслуживании, брокер вправе совершать сделки с ценными бумагами и заключать договоры, являющиеся ПФИ одновременно являясь представителем^[2] разных сторон в сделке, в том числе не являющихся предпринимателями (пункт 2.1 статьи 3 Закона № 39-ФЗ).

Обязательства, возникшие из договора, заключенного не на организованных торгах, каждой из сторон которого является брокер, не прекращаются совпадением должника и кредитора в одном лице, если обязательства сторон исполняются за счет разных клиентов или третьими лицами в интересах разных клиентов. Брокер не вправе заключать указанный договор, если его заключение осуществляется во исполнение поручения клиента, не содержащего цену договора или порядок ее определения. Последствием совершения сделки с нарушением требований, установленных настоящим пунктом, является возложение на брокера обязанности возместить клиенту убытки (пункт 2.2 статьи 3 Закона № 39-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 420 ГК РФ  договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. К договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках, предусмотренные главой 9 ГК РФ, если иное не установлено настоящим Кодексом (пункт 2 статьи 420 ГК РФ).

На основании статьи 421 ГК РФ:

- граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством (пункт 1);

- стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в пункте 3 настоящей статьи, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к отдельным отношениям сторон по договору (пункт 2).

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Исходя из определенных Законом № 39-ФЗ требований к осуществлению брокерской деятельности, брокер выполняет функции посредника на рынке ценных бумаг, который совершает операции за счет и по поручению клиента и получает вознаграждение за свои услуги. Таким образом, по своей правовой природе брокерский договор является агентским договором, правила которого регулируются главой 52 ГК РФ.  На основании пункта 1 статьи 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

В соответствии со статьей 1011 ГК РФ к отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила предусмотренные главой 49 ГК РФ «Поручение» или главой 51 ГК РФ «Комиссия», в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени, если эти правила не противоречат положениям настоящей главы или существу агентского договора:

- по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя (пункт 1 статьи 971 ГК РФ). Доверитель обязан выдать поверенному доверенность (доверенности) на совершение юридических действий, предусмотренных договором поручения, за исключением случаев, предусмотренных абзацем вторым пункта 1 статьи 182 ГК РФ (пункт 1 статьи 975 ГК РФ). Поверенный обязан передавать доверителю без промедления все полученное по сделкам, совершенным во исполнение поручения (статья 974 ГК РФ);

- по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки (пункт 1 статьи 990 ГК РФ). По исполнении поручения комиссионер обязан представить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору комиссии (статья 999 ГК РФ). Комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере) (пункт 1 статьи 993 ГК РФ). В случае неисполнения третьим лицом сделки, заключенной с ним комиссионером, комиссионер обязан немедленно сообщить об этом комитенту, собрать необходимые доказательства, а также по требованию комитента передать ему права по такой сделке с соблюдением правил об уступке требования (пункт 2 статьи 993 ГК РФ).

Из изложенного следует, что существенным условием договора брокерского обслуживания  (далее по тексту – брокерский договор) является  условие, определяющее, от чьего имени действует брокер, выполняя поручения клиента:

- если брокер в рамках брокерского договора  действует от своего имени, то брокерский договор регулируется положениями главы 51 ГК РФ;

- если брокер в рамках брокерского договора  действует от имени клиента, то брокерский договор  регулируется положениями главы 49 ГК РФ.

Если действие брокерского договора осуществляется в рамках договора комиссии, то сторонами сделок, заключаемых брокером при исполнении такого договора, является брокер (комиссионер) и контрагент (третье лицо).

Согласно пункту 1 статьи 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.К обязательствам, возникшим из договора (договорным обязательствам), общие положения об обязательствах (настоящий подраздел) применяются, если иное не предусмотрено правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в настоящем Кодексе и иных законах, а при отсутствии таких специальных правил - общими положениями о договоре (подраздел 2 раздела III) (пункт 1 статьи 307.1 ГК РФ). При этом на основании пункта 3 статьи 308 ГК РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц). Вместе с тем,  статьей 993 ГК РФ для договора комиссии предусмотрено, что:

- комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки;

- в случае неисполнения третьим лицом сделки, заключенной с ним комиссионером, комиссионер обязан немедленно сообщить об этом комитенту, собрать необходимые доказательства, а также по требованию комитента передать ему права по такой сделке с соблюдением правил об уступке требования.

Таким образом, как справедливо отмечено Обществом в тексте вопроса, в случае неисполнения третьим лицом своих обязательств по сделке, заключенной брокером, с заявлением в суд о защите своих интересов по сделке  может обратиться лишь  брокер, как сторона сделки. Брокер является лицом, к которому могут быть обращены требования контрагента по исполнению указанной сделки.  Клиент брокера может требовать судебной защиты своих интересов лишь в случаях, когда права требования по сделке переданы ему брокером в соответствии с нормами статьи 993 ГК РФ.

Если действия брокера осуществляются в рамках схемы отношений по договору поручения, то сторонами сделки, заключаемой в рамках такого договора, являются клиент брокера (доверитель)  и контрагент (третье лицо), которые могут обратиться в суд с требованием о защите своих интересов.

Как следует из пункта 1 статьи 990 ГК РФ, в сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом в рамках договора комиссии, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. Таким образом, стороной по заключаемой брокером в рамках регулируемого правилами для договора комиссии брокерского договора  сделке (в том числе, сделки, признаваемой ПФИ) является брокер, а не его клиент.

В Информационном письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004г. № 85, касающемся обзора практики разрешения судами споров по договору комиссии, сделаны выводы о том, что:

- у контрагента в сделке, заключенной с ним комиссионером по поручению комитента, не возникает права требования по отношению к комитенту, за исключением случаев, когда обязанности комиссионера перешли к комитенту путем соглашения о переводе долга или на основании закона (пункт 2);

- поскольку комиссионер согласно пункту 1 статьи 990 ГК РФ совершает сделки с третьими лицами от своего имени, стороной по таким сделкам является лишь комиссионер и у контрагента не возникает требований к комитенту, в том числе, связанных с применением последствий недействительности сделки в виде двусторонней реституции (пункт 21).

Таким образом, сделки ПФИ, совершенные Обществом (брокером)  по поручению клиента в рамках договора комиссии соответствуют условиям сделок, в которых одной из сторон является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

В случае неисполнения третьим лицом своих обязательств по сделке ПФИ, заключенной брокером, с заявлением в суд о защите своих интересов по сделке  может обратиться лишь  брокер, как сторона такой сделки. Нормами Закона № 39-ФЗ предусмотрена возможность для брокера  заключать сделки  ПФИ одновременно являясь представителем  разных сторон в сделке, в том числе не являющихся предпринимателями (если указанная возможность определена брокерским договором). При этом поручения клиентов по такой сделке в обязательном порядке  должны содержать условие о  цене сделки  или порядке ее определения.

На основании  изложенного можно сделать вывод о том, что формально отсутствуют основания полагать, чтотребования по внебиржевой сделке ПФИ, заключенной брокером, действующим в качестве представителя клиента (как физического лица, так и юридического) с обеих сторон, не подлежит судебной защите.  Вместе с тем, полагаем маловероятной ситуацию  обращения в суд  по сделкам, в которых интересы истца и ответчика (кредитора и должника) представляет одно лицо - комиссионер. В связи с отсутствием судебной практики по подобным делам и, как следствие, отсутствием выработанной позиции судов о возможности судебной защите таких сделок,  консультанты  не могут дать Обществу однозначный ответ, признаются ли указанные в тексте вопроса сделки сделками ПФИ в целях главы 25 НК РФ. По мнению консультантов, указанные сделки  (совершенные на неорганизованном рынке ценных бумаг)  могут быть признаны налоговыми органами по формальным основаниям сделками ПФИ для целей главы 25 НК РФ, если цены в таких сделках будут являться рыночными в соответствии с  главой 14.2 НК РФ.

Документы и литература.

1.            ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.I) от 30.11.1994г. № 51-ФЗ,  (ч.II) от 26.01.1996г. № 14-ФЗ, (ч. III) от 26.11.2001г. № 146-ФЗ, (ч. IV) от 18.12.2006г. № 230-ФЗ;

2.            НК РФ – Налоговый кодекс Российской Федерации (ч.I) от 31.07.1998г. № 146-ФЗ  и (ч.II) от 05.08.2000г. № 117-ФЗ;

3.            Закон № 39-ФЗ – Федеральный закон Российской Федерации от 22.04.1996г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»;

4.             Закон № 5-ФЗ – Федеральный закон от 26.01.2007г. № 5-ФЗ «О внесении изменений в статью 1062 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации».

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki