Главная / Консультации / Банковский аудит / Департамент банковского аудита по вопросу выполнения требований Закона № 115-ФЗ.

Департамент банковского аудита по вопросу выполнения требований Закона № 115-ФЗ.

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki

06.11.2009

Вопрос

1.
Согласно абзацу 7 подпункта 4 пункта 1 статьи 6 Федерального закона № 115-ФЗ сделка по предоставлению юридическими лицами, не являющимися кредитными организациями, беспроцентных займов физическим лицам и (или) другим юридическим лицам, а также получению такого займа подлежит обязательному контролю, если сумма, на которую она совершается, равна или превышает 600 000,00 рублей либо равна сумме в иностранной валюте, эквивалентной 600 000,00 рублей, или превышает ее.Пункт 1 статьи 807 Гражданского кодекса РФ относит договоры займа к категории реальных договоров, т.е. договор займа признается таковым в момент передачи денег или других вещей заемщику.
Возникает ли у кредитной организации обязанность по направлению в уполномоченный орган сообщения по обязательному контролю с кодом 5007 в случае осуществления клиентом - юридическим лицом перечисления денежных средств со своего счета на счет другого юридического лица (либо физического лица) на сумму, равную, либо превышающую 600 000,00 рублей с назначением платежа - предоставление беспроцентного займа, при этом договор займа клиентом не предоставлен.
2.
В соответствии с Положением Банка России № 262-П «Об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» кредитная организация обязана идентифицировать лицо, находящееся у нее на обслуживании (клиента), при совершении банковских операций и иных сделок.
Сведения о клиенте должны фиксироваться в анкете (досье) клиента в соответствии с перечнем, приведенным в Положении Банка России № 262-П. Согласно указанному перечню в целях идентификации и изучения клиента – юридического лица, на основании учредительных документов, документов о государственной регистрации и иных документов, выясняются данные об адресе местонахождения и почтовом адресе клиента.
Место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности.
Как правило, адрес местонахождения (адрес, указанный в учредительных документах клиента) не совпадает с фактическим местом нахождения постоянно действующего органа управления юридического лица.
С учетом рекомендаций Московского ГТУ Банка России о необходимости проверки фактического местонахождения юридического лица, Банк доработал Правила внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, включив в анкету (досье) клиента дополнительный пункт, в котором указывается фактический адрес клиента. Учитывая право кредитной организации отказаться от заключения договора банковского счета (вклада) с юридическим лицом в случае отсутствия юридического лица, его постоянно действующего органа управления, иного органа или лица, которые имеют право действовать от имени юридического лица без доверенности (пункт 5.2 статьи 7 Федерального закона № 115-ФЗ), просим изложить Вашу позицию по следующему вопросу.
Какой адрес клиента считать правильным для принятия решения о присутствии либо отсутствии юридического лица по своему местонахождению: адрес местонахождения по месту регистрации, указанный в учредительных документах, либо адрес фактического местонахождения, по которому реально расположены органы управления юридического лица, либо иной орган или лицо, имеющее право действовать от имени юридического лица без доверенности.

Ответ

Мнение консультантов.

В случае, если клиентом Банка совершена операция перечисления денежных средств со своего счета на счет другого юридического лица (либо физического лица) на сумму, равную, либо превышающую 600 000 рублей с назначением платежа «предоставление беспроцентного займа» и при этом клиентом не предоставлен договор займа, Банк обязан направить в уполномоченный орган сообщение о совершении операции, подлежащей обязательному контролю с кодом 5007 «Предоставление юридическими лицами, не являющимися кредитными организациями, беспроцентных займов физическим лицам и (или) другим юридическим лицам, а также получение такого займа».

Установление факта присутствия или отсутствия по своему местонахождению юридического лица, его постоянно действующего органа управления, иного органа или лица, которые имеют право действовать от имени юридического лица без доверенности, надлежит проводить по адресу, указанному в качестве местонахождения юридического лица в его учредительных документах.

Обоснование мнения консультантов.

Подпунктом 4 пункта 1 статьи 7 Закона № 115-ФЗ в обязанности организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, вменено «документально фиксировать и представлять в уполномоченный орган не позднее рабочего дня, следующего за днем совершения операции, следующие сведения по подлежащим обязательному контролю операциям с денежными средствами или иным имуществом:

вид операции и основания ее совершения;

дату совершения операции с денежными средствами или иным имуществом, а также сумму, на которую она совершена;

сведения, необходимые для идентификации физического лица, совершающего операцию с денежными средствами или иным имуществом (данные паспорта или другого документа, удостоверяющего личность), данные миграционной карты, документа, подтверждающего право иностранного гражданина или лица без гражданства на пребывание (проживание) в Российской Федерации, идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии), адрес его места жительства или места пребывания;

наименование, идентификационный номер налогоплательщика, государственный регистрационный номер, место государственной регистрации и адрес местонахождения юридического лица, совершающего операцию с денежными средствами или иным имуществом;

сведения, необходимые для идентификации физического или юридического лица, по поручению и от имени которого совершается операция с денежными средствами или иным имуществом, данные миграционной карты, документа, подтверждающего право иностранного гражданина или лица без гражданства на пребывание (проживание) в Российской Федерации, идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии), адрес места жительства или местонахождения соответственно физического или юридического лица;

сведения, необходимые для идентификации представителя физического или юридического лица, поверенного, агента, комиссионера, доверительного управляющего, совершающего операцию с денежными средствами или иным имуществом от имени, или в интересах, или за счет другого лица в силу полномочия, основанного на доверенности, договоре, законе либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, данные миграционной карты, документа, подтверждающего право иностранного гражданина или лица без гражданства на пребывание (проживание) в Российской Федерации, идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии), адрес места жительства или местонахождения соответственно представителя физического или юридического лица;

сведения, необходимые для идентификации получателя по операции с денежными средствами или иным имуществом и (или) его представителя, в том числе данные миграционной карты и документа, подтверждающего право иностранного гражданина или лица без гражданства на пребывание (проживание) в Российской Федерации, идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии), адрес места жительства или местонахождения получателя и (или) его представителя, если это предусмотрено правилами совершения соответствующей операции».

Как справедливо отмечено Банком, в соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 6 Закона № 115-ФЗ операции по предоставлению юридическими лицами, не являющимися кредитными организациями, беспроцентных займов физическим лицам и (или) другим юридическим лицам, а также получению такого займа подлежит обязательному контролю, если сумма, на которую она совершается, равна или превышает 600 000,00 рублей либо равна сумме в иностранной валюте, эквивалентной 600 000,00 рублей, или превышает ее.

Из текста вопроса можно сделать вывод, что рассматривается ситуация, когда при проведении расчетных операций по счету клиента Банка установлено, что клиентом совершена операция, подлежащая обязательному контролю, но отсутствует возможность установить общую сумму займа, подлежащую перечислению в соответствии с условиями соответствующего договора, в связи с не предоставлением договора займа.

На наш взгляд, исходя из совокупности норм подпункта 4 пункта 1 статьи 6 и подпункта 4 пункта 1 статьи 7 Закона № 115-ФЗ в рассматриваемой ситуации Банк обязан сформировать и направить в уполномоченный орган сведения об операции предоставления беспроцентного займа, так как на момент ее совершения даже без получения от клиента договора займа, в соответствии с которым произведен платеж очевидно, что совершена сделка, подлежащая обязательному контролю. Наш вывод косвенно подтверждается мнением специалистов Банка России, изложенным в пункте 3 Информационного письма № 16 и заключающимся, в частности, в следующем:

«Пунктом 1 статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривается, что договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей заемщику, то есть относится к категории реальных договоров. Таким образом, в целях применения требований Федерального закона в отношении операций, указанных в абзаце седьмом подпункта 4 пункта 1 статьи 6, существенным является факт её предоставления, а также получения беспроцентного займа».

При заполнении полей сообщения, содержащего сведения об операциях, предусмотренных Законом № 115-ФЗ, формируемого для представления в уполномоченный орган, в электронной форме (далее по тексту – ОЭС[1]) в полях SUME и SUM, соответственно, Банк указывает сумму операции в рублевом эквиваленте и сумму операции в валюте ее проведения на основании расчетного документа, предъявленного клиентом. В поле PRIM_1 (PRIM_2) приводится информация о назначении платежа, указанная в соответствующем поле расчетного документа, на основании которого осуществлена операция.

Вместе с тем, в случае не предоставления клиентом договора займа возникает вопрос о корректном заполнении поля ОЭС DESCR_1 (DESCR_2), в котором указывается дополнительная информация о передаваемых в уполномоченный орган сведениях[2], в данном случае - общая сумма денежных средств, указанная в договоре займа[3]. В последующем, при получении от клиента договора займа, в соответствии с которым был осуществлен платеж, по мнению консультантов, может быть произведена замена записи. После направления замены записи по рассматриваемой сделке сообщения о сделке предоставлении беспроцентного займа сообщения в уполномоченный орган об увеличения суммы сделки за счет последующих платежей по данной сделке не направляются[4].

В тексте вопроса указано, что договор займа клиентом не предоставлен. Вместе с тем, согласно пункту 11 статьи 7 Закона № 115-ФЗ «Организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, вправе отказать в выполнении распоряжения клиента о совершении операции, за исключением операций по зачислению денежных средств, поступивших на счет физического или юридического лица, по которой не представлены документы, необходимые для фиксирования информации в соответствии с положениями настоящего Федерального закона». Факт отказа в проведении операции должен быть зафиксирован и доведен до сведения уполномоченного органа в срок не позднее рабочего дня, следующего за днем отказа в проведении операции в порядке, установленном Банком России по согласованию с Правительством РФ (пункт 13 статьи 7 Закона № 115-ФЗ).

По сути положений пунктов 1.2 и 1.3 Инструкции № 28-И под открытием банковского счета клиента понимается проведение ряда процедур и мероприятий, в числе которых принятие от потенциального клиента заявления на открытие счета, документов, определенных законодательством, идентификация и в последнюю очередь - заключение договора банковского счета[5]. Таким образом, идентификация лица, обратившегося в кредитную организацию с предложением заключения договора банковского счета, должна быть проведена кредитной организацией на стадии подготовки к заключению договора, то есть до заключения договора банковского счета (вклада) и, по сути, являться ключевым моментом при принятии кредитной организации решения о заключении договора банковского счета.

По общему правилу, установленному подпунктом 1 пункта 1 статьи 7 Закона № 115-ФЗ, при проведении и идентификации юридического лица кредитная организация обязана установить: наименование, идентификационный номер налогоплательщика или код иностранной организации, государственный регистрационный номер, место государственной регистрации и адрес местонахождения.

Одновременно, согласно пункту 2 статьи 7 Закона № 115-ФЗ требования к идентификации клиентов, выгодоприобретателей определяются в соответствии с порядком, устанавливаемым Правительством Российской Федерации, для кредитных организаций – Банком России по согласованию с уполномоченным органом. Требования к идентификации могут различаться в зависимости от степени (уровня) риска совершения клиентом операций в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма. Такие требования, исходя из специфики деятельности кредитных организаций, определены Банком России в Положении № 262-П.

Согласно пункту 2.1 Положения № 262-П идентификация клиентов – юридических лиц осуществляется кредитной организацией на основании сведений и документов, предусмотренных Приложением 2 к настоящему Положению, а также иной необходимой информации и документов. Кредитная организация из предоставленных юридическим лицом документов, а также полученных иным законным образом сведений обязана установить (Приложение 2 к Положению № 262-П):

«1.1. Полное, а также (если имеется) сокращенное наименование и наименование на иностранном языке.

1.2. Организационно-правовая форма.

1.3. Идентификационный номер налогоплательщика - для резидента, идентификационный номер налогоплательщика или код иностранной организации - для нерезидента (если имеются).

1.4. Сведения о государственной регистрации: дата, номер, наименование регистрирующего органа, место регистрации.

1.5. Адрес местонахождения и почтовый адрес.

1.6. Сведения о лицензии на право осуществления деятельности, подлежащей лицензированию: вид, номер, дата выдачи лицензии; кем выдана; срок действия; перечень видов лицензируемой деятельности.

1.7. Банковский идентификационный код - для кредитных организаций - резидентов.

1.8. Сведения об органах юридического лица (структура и персональный состав органов управления юридического лица).

1.9. Сведения о величине зарегистрированного и оплаченного уставного (складочного) капитала или величине уставного фонда, имущества.

1.10. Сведения о присутствии или отсутствии по своему местонахождению юридического лица, его постоянно действующего органа управления, иного органа или лица, которые имеют право действовать от имени юридического лица без доверенности.

1.11. Номера контактных телефонов и факсов».

Согласно пункту 2 статьи 54 ГК РФ «Место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности».

Наименование и место нахождения юридического лица указываются в его учредительных документах (пункт 2 статьи 52 ГК РФ, пункт 3 статьи 54 ГК РФ).

Анализ статей 52 и 54 ГК РФ, статьи 11 Закона № 208-ФЗ, статьи 12 Закона № 14-ФЗ показывает, что законодателем императивно установлено требование о включении в устав общества сведений о месте его нахождения. Следовательно, при изменении места нахождения юридического лица изменения должны вноситься в учредительные документы.

Исходя из изложенных выше норм законодательства, в результате проведения идентификации по позициям «Сведения о государственной регистрации: дата, номер, наименование регистрирующего органа, место регистрации» и «Адрес местонахождения и почтовый адрес» место государственной регистрации и адрес местонахождения должны совпадать. В противном случае, клиент нарушает законодательство[6], в частности Законы № 208-ФЗ (№ 14-ФЗ) и № 129-ФЗ.

Следовательно, на наш взгляд, установление факта присутствия или отсутствия по своему местонахождению юридического лица, его постоянно действующего органа управления, иного органа или лица, которые имеют право действовать от имени юридического лица без доверенности, надлежит проводить по адресу, указанному в качестве местонахождения юридического лица в его учредительных документах.

Вместе с тем, буквальное прочтение норм подпункта 1 пункта 1 статьи 7 Закона № 115-ФЗ, который, на наш взгляд, носит специальный характер по отношению к указанным выше законодательным актам, дает основание полагать, что законодатель не исключает случаи несовпадения адреса места нахождения юридического лица, в толковании, придаваемом данному термину ГК РФ, Законами № 208-ФЗ и № 14-ФЗ, и места нахождения юридического лица, именуемого на практике «фактическим местом нахождения».

По мнению консультантов, одной из целей проведения идентификации клиентов по позициям «Сведения о государственной регистрации: дата, номер, наименование регистрирующего органа, место регистрации» и «Адрес местонахождения и почтовый адрес» является установление места нахождения юридического лица, его исполнительных органов, то есть «реальности» существования юридического лица.

Согласно пункту 5.2 статьи 7 Закона № 115-ФЗ:

«Кредитные организации вправе отказаться от заключения договора банковского счета (вклада) с физическим или юридическим лицом в следующих случаях:

отсутствия по своему местонахождению юридического лица, его постоянно действующего органа управления, иного органа или лица, которые имеют право действовать от имени юридического лица без доверенности;

непредставления физическим или юридическим лицом документов, подтверждающих указанные в настоящей статье сведения, либо представления недостоверных документов»

Документы и литература.

1. ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.I) от 30.11.1994г. № 51-ФЗ, (ч.II) от 26.01.1996г. № 14-ФЗ, (ч. III) от 26.11.2001г. № 146-ФЗ, (ч. IV) от 18.12.2006г. № 230-ФЗ;

2. КоАП РФ – Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001г. № 195-ФЗ;

3. Закон № 208-ФЗ – Федеральный закон Российской Федерации от 26.12.1995г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»;

4. Закон № 14-ФЗ – Федеральный закон Российской Федерации от 08.02.1998г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»;

5. Закон № 129-ФЗ – Федеральный закон Российской Федерации от 08.08.2001г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»;

6. Закон № 115-ФЗ - Федеральный закон от 07.08.2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»;

7. Положение № 321-П – Положение Банка России от 29.08.2008г. № 321-П «О порядке представления кредитными организациями в уполномоченный орган сведений, предусмотренных Федеральным законом «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»;

8. Положение № 262-П – Положение Банка России от 19.08.2004г. № 262-П «Об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»;

9. Инструкция № 28-И – Инструкция Банка России от 14.09.2006г. № 28-И «Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам)»;

10. Информационное письмо Банка России № 16 - Информационное письмо Банка России от 01.09.2009г. № 16 «Обобщение практики применения Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» и принятых в соответствии с ним нормативных актов Банка России».

[1] Правила формирования ОЭС и заполнения отдельных полей записей ОЭС, структура файла передачи ОЭС с описанием содержания полей определены в Приложениях 3 и 4, соответственно, к Положению № 321-П.

[2] Для операции, подлежащей обязательному контролю, - информация, раскрывающая суть проводимой операции (Приложение 4 к Положению № 321-П).

[3] «В указанном случае при направлении сообщения в уполномоченный орган в порядке, установленном Положением Банка России N 321-П, в поле SUM кредитной организации следует указать общую сумму перечисленных денежных средств в рамках договора беспроцентного займа, а в поле DESCR_1 (DESCR_2) - общую сумму денежных средств, указанную в договоре займа» (абзац пятый пункта 3 Информационного письма № 16).

[4] Пункт 3 Информационного письма № 16.

[5] «Открытие клиенту банковского счета, счета по вкладу (депозиту) производится только в том случае, если банком получены все предусмотренные настоящей Инструкцией документы, а также проведена идентификация клиента в соответствии с законодательством Российской Федерации» (пункт 1.2 Инструкции № 28-И)

[6] «Непредставление, или несвоевременное представление, или представление недостоверных сведений о юридическом лице или об индивидуальном предпринимателе в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, в случаях, если такое представление предусмотрено законом, -

влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере пяти тысяч рублей» (пункт 3 статьи 14.25 КоАП).

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki

Назад в раздел