Главная / Консультации / Банковский аудит / Департамент банковского аудита по вопросу отражения правомерности доплат сотруднику, замещающему отсутствующего сотрудника.

Департамент банковского аудита по вопросу отражения правомерности доплат сотруднику, замещающему отсутствующего сотрудника.

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki

30.10.2009

Вопрос

Необходимо ли осуществлять денежную доплату заместителю Президента за замещение им Президента в период отсутствия последнего в случаях:
- если функционалом данного заместителя предусмотрено исполнение функций Президента в период его отсутствия и закреплено в должностной инструкции или трудовом договоре?
- если функционалом данного заместителя НЕ предусмотрено исполнение функций Президента в период его отсутствия и закреплено в должностной инструкции или трудовом договоре?

Ответ

Мнение консультантов.

Доплата заместителю Президента за замещение им Президента в период отсутствия последнего должна производиться на основании трудового договора и, соответственно, должностной инструкции, или решения уполномоченного органа управления, оформленного документально.

Однако, нельзя исключить вероятность того, что при нарушении приведенной ниже по тексту раздела «Обоснование мнения консультантов» нормы Постановления Совмина СССР № 1145 налоговый орган может предпринять попытку непризнания выплаченной суммы доплаты за совмещение должностей в 1 квартале 2009 года в составе расходов на оплату труда при исчислении налога на прибыль.

Обоснование мнения консультантов.

Статьей 15 ТК РФ трудовые отношения определены как «отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором».

Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК РФ (статья 16).

Статьей 57 ТК РФ к числу обязательных для включения в трудовой договор отнесены, наряду с прочими, указания:

трудовой функции «(работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы). Если в соответствии с настоящим Кодексом, иными федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, профессий или специальностей и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации»;
условий оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты);

«Если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа предусмотренных частями первой и второй настоящей статьи, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. При этом недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора» (статья 57 ТК РФ).

Таким образом, основным документом, регламентирующим трудовые функции заместителя Президента и оплату труда за их выполнение, является трудовой договор с ним, в котором, по мнению консультанта, и должно быть закреплена обязанность исполнения функций Президента, в его отсутствие, и, как один из составляющих элементов оплаты труда, предусмотренных статьей 129 ТК РФ, - доплата за замещение.

В соответствии со статьей 151 ТК РФ «При совмещении профессий (должностей), расширении зон обслуживания, увеличении объема работы или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику производится доплата.

Размер доплаты устанавливается по соглашению сторон трудового договора с учетом содержания и (или) объема дополнительной работы (статья 60.2[1] настоящего Кодекса)».

Нормы статьи 60.2 ТК РФ не обязывают стороны заключить дополнительное соглашение, фиксирующее предложение работодателя работнику выполнять в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительную работу по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату и согласие работника выполнять указанную работу. Не обязывают стороны заключить дополнительное соглашение о выполнении работы на условиях совмещения и нормы статей 72 - 74 ТК РФ (во всяком случае, тогда, когда совмещение должностей (профессий) не затрагивает условия трудового договора).

Поскольку работодателю прямо не вменяется в обязанность составление дополнительного соглашения, являющегося неотъемлемой частью трудового договора, то, как представляется, договоренность сторон о совмещении должностей (профессий) может быть зафиксирована в приказе (распоряжении). Такой вывод можно обосновать в том числе ссылкой на часть 3 статьи 60.2 ТК РФ, из которой следует, что срок, в течение которого работник будет выполнять дополнительную работу, ее содержание и объем устанавливаются работодателем с письменного согласия работника.

Таким образом, по нашему мнению, работодатель может установить срок совмещения, содержание дополнительной работы и ее объем непосредственно в приказе (распоряжении), изданном на основании предварительного обсуждения с работником условий совмещения; письменное согласие работника с установленными работодателем условиями выполнения дополнительной работы может быть выражено как в приказе (распоряжении), так и в отдельном документе. В этом же приказе (распоряжении) должно получить закрепление условие о размере доплаты (часть 2 статьи 151 ТК РФ).

Во избежание споров с государственными инспекторами труда в мотивировочной части приказа (распоряжения) целесообразно указать, что данный приказ (распоряжение) издается на основании достигнутой с работником договоренности.

Однако, в большинстве случаев государственные инспекторы труда, не вдаваясь в анализ статьи 60.2 ТК РФ, считают, что работа на условиях совмещения должна оформляться дополнительным соглашением к трудовому договору. В основе такой трактовки трудового законодательства лежит статья 60 ТК РФ, согласно которой запрещается требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами. При этом оговорка об исключениях, присутствующая непосредственно в норме, инспекторами, как правило, в учет не принимается.

Для минимизации рисков споров с трудовой инспекцией и привлечения работодателя к административной ответственности за нарушение трудового законодательства оформлять совмещение должностей (профессий) предпочтительно дополнительным соглашением к трудовому договору. При этом в указанном соглашении, помимо решения вышеуказанных вопросов (о сроке выполнения работы по совмещаемой должности (профессии), о содержании дополнительной работы и ее объеме, о размере доплаты), необходимо сделать указание на порядок прекращения срока действия дополнительного соглашения в случае досрочного отказа работника от выполнения дополнительной работы или досрочной отмены работодателем своего поручения (часть 4 статьи 60.2 ТК РФ). При этом составление данного соглашения не освобождает работодателя от издания приказа (распоряжения) о поручении совмещения должностей (профессии) и ознакомления с ним работника.

Исходя из вышеуказанного, доплата заместителю Президента за замещение им Президента в период отсутствия последнего должна производиться на основании трудового договора и, соответственно, должностной инструкции, или решения уполномоченного органа управления, оформленного документально. При этом, по мнению консультантов, возложить на работника обязанности временно отсутствующего работника без доплаты работодатель не вправе.

Считаем необходимым обратить внимание Банка на следующий аспект, который может повлечь налоговые риски.

В текущем году, до 30.03.2009г., в силу статьи 423 ТК РФ продолжало применяться Постановление Совмина СССР № 1145[2], подпункт «а» пункта 15 которого ограничивал возможность совмещения должностей руководителями предприятий, учреждений и организаций, их заместителями и помощниками, главными специалистами, руководителями структурных подразделений, отделов, цехов, служб и их заместителями.

Определением Верховного Суда РФ № КАС03-90 подпункт «а» пункта 15 Постановления Совмина СССР № 1145 в части слов «руководителей структурных подразделений, отделов, цехов, служб и их заместителей» был признан недействующим со дня вынесения Определения. В отношении главных специалистов данный подпункт был признан недействующим Решением Верховного Суда РФ № ГКПИ 03-1072[3].

Иными словами, в период с 01.01.2009г. по 30.03.2009г. подпункт «а» пункта 15 Постановления Совмина СССР № 1145 продолжал действовать только в отношении руководителей организаций, их заместителей и помощников.

При этом правовая позиция Верховного Суда РФ, изложенная в вышеназванных судебных актах, заключается в следующем.

Свобода труда, включая право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается, право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности, а также равенство прав и возможностей работников относятся к основным принципам правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений.

Исходя из этих основополагающих принципов и статей 9, 56 ТК РФ, стороны трудового договора как свободные субъекты рыночных отношений вправе самостоятельно устанавливать по взаимному соглашению условия трудового договора, в том числе связанные с совмещением профессий (должностей). Размеры доплат за совмещение устанавливаются также по соглашению сторон трудового договора (статья 151 ТК РФ).

По нашему мнению, все это в полной мере относится и к руководителям организаций.

Федерального закона, устанавливающего требования, в соответствии с которыми ограничиваются права руководителей организаций, не относящихся к бюджетным, на совмещение профессий (должностей), не имеется. Глава 43[4] ТК РФ и статья 69[5] Закона № 208-ФЗ устанавливают лишь некоторые ограничения на работу руководителя организации в других организациях.

Таким образом, формально на сегодняшний день руководители организаций не вправе совмещать должности и, следовательно, им не могут производиться доплаты за совмещение профессий (должностей).

Следовательно, нельзя исключить вероятность того, что при нарушении указанной выше нормы Постановления Совмина СССР № 1145 налоговый орган может предпринять попытку непризнания выплаченной суммы доплаты за совмещение должностей в 1 квартале 2009 года в составе расходов на оплату труда при исчислении налога на прибыль.

В то же время Банк может оспорить в в арбитражном суде свое право на включение в состав расходов на оплату труда суммы доплаты за совмещение должностей, производимой руководителю организации. В качестве аргумента в этом случае следует воспользоваться правовой позицией Верховного Суда РФ, изложенной выше.

Документы и литература.

ТК РФ – Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001г. № 197-ФЗ;

2. ГПК РФ – Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002г. № 138-ФЗ;

3. Закон № 208-ФЗ – Федеральный закон Российской Федерации от 26.12.1995г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»;

4. Постановление Совмина СССР № 1145 - Постановление Совета Министров СССР от 04.12.1981г. № 1145 «О порядке и условиях совмещения профессий (должностей)»;

5. Постановление № 216 - Постановление Правительства Российской Федерации от 10.03.2009г. № 216 «Об изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации»;

6. Определение Верховного Суда РФ № КАС03-90 - Определением Верховного Суда Российской Федерации от 25.03.2003г. № КАС03-90;

7. Решение Верховного Суда РФ № ГКПИ 03-1072 - Решение Верховного Суда Российской Федерации от 20.10.2003г. № ГКПИ 03-1072.

[1] «С письменного согласия работника ему может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату (статья 151 настоящего Кодекса).

Поручаемая работнику дополнительная работа по другой профессии (должности) может осуществляться путем совмещения профессий (должностей). Поручаемая работнику дополнительная работа по такой же профессии (должности) может осуществляться путем расширения зон обслуживания, увеличения объема работ. Для исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику может быть поручена дополнительная работа как по другой, так и по такой же профессии (должности).

Срок, в течение которого работник будет выполнять дополнительную работу, ее содержание и объем устанавливаются работодателем с письменного согласия работника.

Работник имеет право досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы, а работодатель - досрочно отменить поручение о ее выполнении, предупредив об этом другую сторону в письменной форме не позднее чем за три рабочих дня» (статья 60.2 ТК РФ).

[2] Документ утратил силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ № 216, вступившего в силу по истечении 7 дней после дня официального опубликования (опубликовано в «Собрании законодательства РФ» - 23.03.2009г.).

[3] Указанные судебные решения были приняты в связи с тем, что заявители обращались в суд с иском о признании подпункта «а» пункта 15 Постановления Совмина СССР № 1145 недействующим в отношении руководителей структурных подразделений и главных специалистов, а не всего подпункта в целом. Поскольку в силу пункта 3 статьи196 ГПК РФ суд принимает решение по заявленным истцом требованиям, Верховный Суд признал недействующим указанную норму только в отношении заявленных истцом должностей.

[4] «Руководитель организации может работать по совместительству у другого работодателя только с разрешения уполномоченного органа юридического лица либо собственника имущества организации, либо уполномоченного собственником лица (органа).

Руководитель организации не может входить в состав органов, осуществляющих функции надзора и контроля в данной организации» (статья 276 ТК РФ).

Федеральными законами, учредительными документами организации на членов коллегиального исполнительного органа организации, заключивших трудовой договор, могут распространяться особенности регулирования труда, установленные Главой 43 ТК РФ для руководителя организации (статья 281 ТК РФ).

[5] «Совмещение лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества (директором, генеральным директором), и членами коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) должностей в органах управления других организаций допускается только с согласия совета директоров (наблюдательного совета) общества» (абзац 4 пункта 3 статьи 69 Закона № 208-ФЗ).

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki