Главная / Консультации / Банковский аудит / Департамент банковского аудита о правомерности осуществления банком доверительного управления акциями компании-нерезидента

Департамент банковского аудита о правомерности осуществления банком доверительного управления акциями компании-нерезидента

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki

14.11.2011

Вопрос

Клиент передает банку в доверительное управление акции компании-нерезидента, собственником которых является физическое лицо-резидент РФ. Право собственности на указанные акции подтверждается имеющимися у акционера документами;
Вправе ли Банк принять акции компании-нерезидента в доверительное управление и чем он рискует, если есть сомнения в правомерности принятия акций в доверительное управление.

Ответ

Мнение консультантов.

Правоотношения сторон по договору доверительного управления имуществом регламентируются Главой 53 ГК РФ.

Так, согласно пункту 1 статьи 1012 ГК РФ по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица - выгодоприобретателя. Учредителем доверительного управления является собственник имущества (статья 1014 ГК РФ).

Статьей 1013 ГК РФ предусмотрено, что объектом доверительного управления могут быть предприятия и другие имущественные комплексы, отдельные объекты, относящиеся к недвижимому имуществу, ценные бумаги, права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами, исключительные права и другое имущество.

В силу статьи 6 Закона № 395-1 «банк вправе осуществлять выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа, с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета, с иными ценными бумагами, осуществление операций с которыми не требует получения специальной лицензии в соответствии с федеральными законами, а также вправе осуществлять доверительное управление указанными ценными бумагами по договору с физическими и юридическими лицами.

Кредитная организация имеет право осуществлять профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг в соответствии с федеральными законами».

В отношении кредитных организаций вопросы доверительного управления изложены Банком России в Инструкции № 63, в которой содержатся как нормы, аналогичные положениям ГК РФ (например, абзац первый пункта 2.4 аналогичен пункту 1 статьи 1012 ГК РФ), так и требования ограничивающего[1] и разъясняющего, конкретизирующего, либо иного характера.

Положения статьи 1013[2] ГК РФ не содержат нормы, аналогичной предусмотренной пунктом 2.1 Инструкции № 63 о том, что «Учредителем доверительного управления является собственник имущества или другие лица в соответствии с законодательством Российской Федерации» (пункт 2.1).

Ни ГК РФ, ни Закон № 395-1, ни Инструкция № 63 не предусматривают ограничений в отношении правомерности принятия в доверительное управление ценных бумаг с точки зрения их эмитента – резидента РФ/нерезидента РФ.

Однако, на законодательном уровне деятельность по управлению ценными бумагами регулируется также Законом № 39-ФЗ, которым предусмотрено, что:

порядок осуществления деятельности по управлению ценными бумагами, права и обязанности управляющего определяются законодательством Российской Федерации и договорами (абзац четвертый статьи 5);
к функциям Федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг относится разработка и утверждение единых требований к правилам осуществления профессиональной деятельности с ценными бумагами (пункт 3 статьи 42).

По совокупности норм абзаца четвертого статьи 5, пункта 3 статьи 42 Закона № 39-ФЗ, а также пункта 5.3.17.7 Положения о Федеральной службе по финансовым рынкам (далее по тексту – ФСФР России), Приказом ФСФР России № 07-37/пз-н был утвержден Порядок осуществления деятельности по управлению ценными бумагами (далее по тексту – Порядок), пунктом 2.2 которого Банку (управляющему) необходимо руководствоваться, учитывая, что эмитентом рассматриваемых акций является компания-нерезидент, то есть – иностранный эмитент.

Пунктом 2 Порядка установлены условия, при соблюдении одного из которых управляющий (Банк) вправе принимать в доверительное управление и приобретать в процессе деятельности по управлению ценными бумагами ценные бумаги иностранных эмитентов, в том числе ценные бумаги иностранных государств:

«ценные бумаги иностранных эмитентов допущены к обращению на территории Российской Федерации в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и/или;

ценные бумаги иностранных эмитентов прошли процедуру листинга на фондовых биржах, находящихся на территории государств, с государственными органами которых, осуществляющими контроль на рынке ценных бумаг, федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг заключены соглашения о взаимодействии и обмене информацией;

ценные бумаги иностранных эмитентов прошли процедуру листинга на фондовых биржах и права управляющего на такие ценные бумаги иностранных эмитентов учитываются лицами, осуществляющими депозитарную деятельность в соответствии с законодательством Российской Федерации».

Следовательно, для целей определения правомерности принятия в доверительное управление акций компании-нерезидента Банку необходимо провести работу по получению информации о допуске указанных ценных бумаг к обращению на территории РФ в соответствии с требованиями законодательства РФ, прохождении процедуры листинга на фондовых рынках, о том, кто учитывает права управляющего на такие ценные бумаги, то есть – информации, позволяющей установить соблюдение одного из условий, приведенных в пункте 2.2 Порядка.

В случае, если Банком будет принято решение о заключении договора доверительного управления акциями компании-нерезидента, принадлежащими физическому лицу, в отсутствие указанной выше информации, позволяющей установить соблюдение одного из условий, приведенных в пункте 2.2 Порядка, консультанты не могут исключить вероятность риска предъявления претензий органами надзора по итогам проведения контрольных мероприятий за нарушение Банком федеральных законов и применения мер, предусмотренных Законами № 86-ФЗ и 395-1.

Меры, применяемые Банком России в порядке надзора в случае нарушения кредитной организацией федеральных законов и нормативных актов Банка России, приведены в статье 19 Закона № 395-1, согласно которой в случае нарушения федеральных законов, Банк России имеет право в порядке надзора применять к кредитной организации меры, установленные статьей 74 Закона № 86-ФЗ:

«В случаях нарушения кредитной организацией федеральных законов, издаваемых в соответствии с ними нормативных актов и предписаний Банка России, непредставления информации, представления неполной или недостоверной информации Банк России имеет право требовать от кредитной организации устранения выявленных нарушений, взыскивать штраф в размере до 0,1 процента минимального размера уставного капитала либо ограничивать проведение кредитной организацией отдельных операций на срок до шести месяцев».

Кроме того, в статье 74 Закона № 86-ФЗ также закреплены меры, которые Банк России вправе применить в случае неисполнения в установленный Банком России срок предписаний Банка России об устранении нарушений, выявленных в деятельности кредитной организации.

Основания, по которым Банк России может или обязан отозвать у кредитной организации лицензию на осуществление банковских операций, перечислены в статье 20 Закона № 395-1 (предпоследний абзац статьи 74 Закона № 86-ФЗ).

В соответствии с частью первой статьи 20[3] Закона № 395-1 Банк России может отозвать у кредитной организации лицензию на осуществление банковских операций в случаях:

«3) установления фактов существенной недостоверности отчетных данных;

…

6) неисполнения федеральных законов, регулирующих банковскую деятельность, а также нормативных актов Банка России, если в течение одного года к кредитной организации неоднократно применялись меры, предусмотренные Федеральным законом "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", а также неоднократного нарушения в течение одного года требований, предусмотренных статьями 6 и 7 (за исключением пункта 3 статьи 7) Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем"».

Кроме того, ответственность за нарушения законодательства Российской Федерации о ценных бумагах предусмотрена и статьей 51 Закона № 39-ФЗ:

«За нарушения настоящего Федерального закона и других законодательных актов Российской Федерации о ценных бумагах лица несут ответственность в случаях и порядке, предусмотренных гражданским, административным или уголовным законодательством Российской Федерации» (пункт 1).

Определенными полномочиями по контролю и надзору в установленной сфере деятельности наделена и ФСФР России, которая вправе:

контролировать соблюдение эмитентами, профессиональными участниками рынка ценных бумаг, саморегулируемыми организациями профессиональных участников рынка ценных бумаг требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах, стандартов и требований, утвержденных федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг (пункт 5.4.7.12 Положения о ФСФР России);
проводить проверки профессиональных участников рынка ценных бумаг, управляющих компаний, их саморегулируемых организаций, а также специализированных депозитариев (пункт 5.4.10 Положения о ФСФР России);
запретить или ограничить на срок до 6 месяцев проведение профессиональным участником рынка ценных бумаг отдельных операций на рынке ценных бумаг (пункт 5.4.16 Положения о ФСФР России).

Консультанты также не могут исключить вероятности того, что по итогам проверки Банка, которую вправе осуществить ФСФР России, сделка может быть признана ничтожной в силу положения статьи 168 «Недействительность сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам» ГК РФ: «Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения».

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 ГК РФ «Сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка)». При этом, на основании абзаца второго пункта 2 статьи 166 ГК РФ «Требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом. Суд вправе применить такие последствия по собственной инициативе».

«При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом[4]» (пункт 2 статьи 167 ГК РФ).

Таким образом, Банк должен оценить возможные риски и меры ответственности и принять соответствующее решение.

Считаем необходимым обратить внимание Банка на следующее.

Как следует из статьи 1012 ГК РФ с учетом общего смысла норм Главы 53 ГК РФ, под доверительным управлением законодатель понимает длящееся использование вверенного управляющему имущества в интересах собственника посредством осуществления ряда юридических и фактических действий в пределах определенного срока, по истечении которого предполагается возврат имущества собственнику.

В соответствии со статьей 1013 ГК РФ объектами доверительного управления могут быть предприятия и другие имущественные комплексы, отдельные объекты, относящиеся к недвижимому имуществу, ценные бумаги, права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами, исключительные права и другое имущество. Анализ указанной нормы права с учетом самого содержания отношений по доверительному управлению дает основания полагать, что неотъемлемой характеристикой имущества, способного быть объектом доверительного управления, является возможность его неоднократного использования.

Согласно статье 1016 ГК РФ одним из существенных условий договора доверительного управления является его срок. Законодатель не случайно устанавливает указанное правило, поскольку сама природа доверительного управления, предполагающая в соответствии с законом длящийся характер таких отношений, указывает на невозможность заключения договора доверительного управления для совершения какого-либо разового действия.

Именно к таким выводам пришел ФАС Московского округа, рассмотревший в порядке кассации по проверке законности и обоснованности решений (определений, постановлений) арбитражных судов, вступивших в законную силу, Дело № КГ-А41/112-01 (Постановление от 30.01.2001г.).

В связи с этим в договоре доверительного управления акциями компании-нерезидента (в случае, если Банк примет решение о его заключении) необходимо оговорить цели и действия, необходимые для доверительного управления имуществом, а также (на что указано в статье 1025 ГК РФ) правомочия доверительного управляющего по распоряжению ценными бумагами, поскольку согласно пункту 1 статьи 1020 ГК РФ «Доверительный управляющий осуществляет в пределах, предусмотренных законом и договором доверительного управления имуществом, правомочия собственника в отношении имущества, переданного в доверительное управление».

Документы и литература.

1. ГК РФ - Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.I) от 30.11.1994г. № 51-ФЗ, (ч.II) от 26.01.1996г. № 14-ФЗ, (ч. III) от 26.11.2001г. № 146-ФЗ, (ч. IV) от 18.12.2006г. № 230-ФЗ;

2. Закон № 39-ФЗ - Федеральный закон Российской Федерации от 22.04.1996г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»;

3. Порядок - Порядок осуществления деятельности по управлению ценными бумагами, утвержденный Приказом ФСФР России от 03.04.2007г. № 07-37/пз-н;

4. Постановление Правительства РФ № 717 - Постановление Правительства Российской Федерации от 29.08.2011г. № 717 «Об утверждении Положения о Федеральной службе по финансовым рынкам»;

5. Инструкция № 63 - Инструкция Банка России от 02.07.1997г. № 63 «О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации».

[1] Инструкция № 63 (пункт 3.1) не предусматривает, например, такого объекта доверительного управления как недвижимое имущество, руководствоваться этим пунктом кредитные организации необходимо с учетом соответствующих разъяснений регулятора.

[2] Согласно пункту 3 статьи 1013 ГК РФ «Имущество, находящееся в хозяйственном ведении или оперативном управлении, не может быть передано в доверительное управление».

[3] Пункты 1, 2, 4 , 5, 7-10 части второй статьи 20, а также случаи, при наличии которых Банк России обязан отозвать лицензию[3] на осуществление банковских операций (часть вторая статьи 20) по нашему мнению, в рассматриваемой ситуации не актуальны, поэтому консультанты их здесь не приводят.

[4] Недействительность сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности – статья 169 ГК РФ

Недействительность сделки, совершенной под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств – статья 179 ГК РФ.

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki

Назад в раздел