Главная / Консультации / Банковский аудит / Департамент банковского аудита о налоговых рисках по сделкам РЕПО

Департамент банковского аудита о налоговых рисках по сделкам РЕПО

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki

16.05.2011

Вопрос

Банк является профессиональным участником на рынке ценных бумаг и намерен заключить сделку РЕПО на акции российского эмитента сроком на 1 год. При этом структура сделки предусматривает заключение срочных сделок в зависимости от изменения рыночной цены ценных бумаг в рамках максимального и минимального страйка.
Каковы возможные налоговые риски.

Ответ

Мнение консультантов.

При формировании мнения консультанты исходили из буквального толкования формулировки вопроса о возможных налоговых рисках и собственного понимания ситуации с учетом условий сделки, приведенных в приложенном к тексту вопроса Проекта подтверждения по сделке репо и срочной сделке (далее по тексту – Подтверждение), выдержки из которого приведены ниже по тексту.

В общепринятом понимании риск – это опасность возникновения непредвиденных потерь ожидаемой прибыли, дохода или имущества, денежных средств, других ресурсов в связи со случайным изменением условий экономической деятельности, неблагоприятными обстоятельствами, который измеряется частотой, вероятностью возникновения того или иного уровня потерь и является объективным явлением, природа которого обусловлена неоднозначностью будущих событий.

Под налоговым риском понимается опасность для субъекта налоговых правоотношений понести финансовые и иные потери, связанные с процессом налогообложения, вследствие негативных отклонений для данного субъекта от предполагаемых им, основанных на действующих нормах права, состояниях будущего, из расчета которых им принимаются решения в настоящем. Налогоплательщиком (одним из субъектов налоговых правоотношений) налоговый риск воспринимается, как правило, исключительно как риск доначисления налогов и штрафов по результатам налоговой проверки.

Иными словами, налоговый риск с точки зрения налогоплательщика – вероятность (угроза) доначисления ему налогов (сборов), пеней и штрафов в ходе налоговой проверки из-за возникших разногласий между налогоплательщиками и налоговыми органами в трактовке налогового законодательства, классификации сделок, которые могут обернуться для хозяйствующего субъекта действительным возрастанием налогового бремени.

В рассматриваемой ситуации налоговый риск возникает в связи с достаточно высокой степенью сложности и неординарностью сделки, планируемой к проведению Банком, и которую Банк должен квалифицировать соответствующим правомерным образом исходя из норм Главы 25 НК РФ, отдельные статьи которой, в отношении сделок с ценными бумагами в зависимости от их вида, устанавливают особенности определения налоговой базы по операциям:

статья 280 - с ценными бумагами;
статья 282 - РЕПО с ценными бумагами;
статья 304 - с финансовыми инструментами срочных сделок (далее по тексту – ФИСС).
Кроме того, в отношении операций с ФИСС применяются положения:
статьи 301 «Срочные сделки. Особенности налогообложения»;
статьи 302 «Особенности формирования доходов и расходов налогоплательщика по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок, обращающимися на организованном рынке»;
статьи 303 «Особенности формирования доходов и расходов налогоплательщика по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок, не обращающимися на организованном рынке»;
статьи 305 «Особенности оценки для целей налогообложения операций с финансовыми инструментами срочных сделок».

Следовательно, ключевым критерием в целях исключения налогового риска является правомерная классификация рассматриваемой сделки в качестве операции с ценными бумагами либо операции РЕПО с ценными бумагами либо операции с ФИСС.

В нашем понимании условиями Подтверждения предусмотрено следующее.

Датой сделки РЕПО и датой начального выкупа по I части сделки РЕПО является 20 (условно) апреля 2011г.

20 апреля 2011г. Банк поставит контрагенту по сделке (далее по тексту – CSIN) акции в количестве (условно) 100 штук (c переходом всех прав на них), а CSIN на 4-ый рабочий[1] день после даты сделки, то есть 24 (условно) апреля 2011г. заплатит сумму начального выкупа, которая рассчитывается как произведение количества акций на 75%-ную величину начальной цены. При этом, поскольку начальная цена выкупа равна рыночной цене на дату 1-го рабочего дня биржи после даты сделки (условно - 21 апреля 2011г.), составляющей например, условно, 1 000 у.е., сумма начального выкупа равна 100 штук Х 750 ед., то есть 75 000 у.е.

Таким образом, CSIN получит 100 штук акций, а Банк – денежные средства в сумме 75 000 у.е.

Дата обратного выкупа, по II части сделки РЕПО, установлена как «за 2 рабочих дня до даты истечения срочной сделки». В свою очередь дата истечения форварда – «3 рабочих дня до даты поставки», то есть можно сказать, что дата обратного выкупа – за 5 рабочих дней до даты поставки, которая установлена в следующей части Подтверждения (относящейся уже к срочной части сделки) как 19 (условно) апреля 2012г.

Следовательно, при намерении осуществить II часть сделки РЕПО, 14 апреля 2012г. Банк должен перечислить CSIN сумму обратного выкупа, которая равна начальной цене выкупа - 7 500 000 у.е., CSIN – передать Банку 100 штук акций.

В этом случае указанные сделки подпадают под квалификацию операций РЕПО с ценными бумагами, в толковании, применяемом для целей налогообложения прибыли.

Однако, обязанность исполнения II части сделки РЕПО, то есть – ее очевидность из условий Подтверждения не следует. Более того, с учетом следующей части Подтверждения, устанавливающей условия срочной сделки, можно предположить, что в период с 14 апреля 2012г. (если Банк не закроет II часть сделки РЕПО) по 19 апреля 2012г. сделка переходит в разряд срочной, условия расчетов по которой зависят от изменения цены акции.

Как указано выше, статьей 280 НК РФ, устанавливающей особенности определения налоговой базы по операциям с ценными бумагами, закреплен порядок определения доходов и расходов налогоплательщика при реализации или ином выбытии ценных бумаг (в том числе погашения).

По мнению консультантов, исходя из возможного толкования условий планируемой сделки, применение норм статьи 280 НК РФ правомерно только в том случае, если Банк, воспользовавшись предоставленным ему условиями Подтверждения, правом, при put strike, не превышающей 75% от начальной цены, установленной для I части сделки РЕПО, не будет возвращать денежные средства, полученные им при осуществлении I части сделки РЕПО. Соответственно, CSIN не возвращает Банку переданные по I части сделки РЕПО ценные бумаги (акции). В этом случае сделка РЕПО, предусмотренная в Подтверждении становится сделкой купли-продажи ценных бумаг.

Однако, установить в момент исполнения I части сделки РЕПО, будет ли Банком использовано указанное выше право, в отсутствие закрепленных документально намерений Банка, невозможно.

Пунктом 1 статьи 282 НК РФ предусмотрено, что «Операцией РЕПО признается договор, отвечающий требованиям, предъявляемым к договорам репо Федеральным законом "О рынке ценных бумаг". При этом первой и второй частями РЕПО признаются первая и вторая части договора репо соответственно. Покупателем по первой части РЕПО и продавцом по первой части РЕПО признаются покупатель по договору репо и продавец по договору репо соответственно. В целях настоящей статьи обязательства по второй части РЕПО должны возникать при условии исполнения первой части РЕПО».

Условия признания договора договором РЕПО приведены в статье 51.3 Закона № 39-ФЗ, согласно которому «Договором репо признается договор, по которому одна сторона (продавец по договору репо) обязуется в срок, установленный этим договором, передать в собственность другой стороне (покупателю по договору репо) ценные бумаги, а покупатель по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (первая часть договора репо) и по которому покупатель по договору репо обязуется в срок, установленный этим договором, передать ценные бумаги в собственность продавца по договору репо, а продавец по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (вторая часть договора репо)».

Использование в приведенной формулировке соединительного союза «и», на наш взгляд, устанавливает, что договор может быть признан, для целей Главы 25 НК РФ, договором РЕПО только в том случае, если в договоре четко и определенно закреплены обязанности сторон по исполнению не только I , но и II части сделки.

В рассматриваемой ситуации, как указано выше, обязательность исполнения II части сделки неочевидна, в связи с чем, по нашему мнению, квалифицировать сделку как операцию РЕПО с ценными бумагами неправомерно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 301 НК РФ «Финансовым инструментом срочной сделки признается договор, являющийся производным финансовым инструментом в соответствии с Федеральным законом "О рынке ценных бумаг". Перечень видов производных финансовых инструментов (в том числе форвардные, фьючерсные, опционные контракты, своп-контракты) устанавливается федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг в соответствии с Федеральным законом "О рынке ценных бумаг"».

Понятия «финансовый инструмент» и «производный финансовый инструмент» приведены в частях 28 и 29 статьи 2 Закона № 39-Ф:

«Финансовый инструмент - ценная бумага или производный финансовый инструмент» (часть двадцать восьмая);

«Производный финансовый инструмент - договор, за исключением договора репо, предусматривающий одну или несколько из следующих обязанностей:

1) обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции, значений, рассчитываемых на основании цен производных финансовых инструментов, значений показателей, составляющих официальную статистическую информацию, значений физических, биологических и (или) химических показателей состояния окружающей среды, от наступления обстоятельства, свидетельствующего о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей (за исключением договора поручительства и договора страхования), либо иного обстоятельства, которое предусмотрено федеральным законом или нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, а также от изменения значений, рассчитываемых на основании одного или совокупности нескольких указанных в настоящем пункте показателей. При этом такой договор может также предусматривать обязанность сторон или стороны договора передать другой стороне ценные бумаги, товар или валюту либо обязанность заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;

2) обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;

3) обязанность одной стороны передать ценные бумаги, валюту или товар в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание на то, что такой договор является производным финансовым инструментом» (часть двадцать девятая).

Положением о видах производных финансовых инструментов в число видов производных финансовых инструментов регулятор включил биржевые и внебиржевые форвардные договоры (контракты):

«Биржевым форвардным договором (контрактом) признается договор, заключаемый на биржевых торгах:

предусматривающий обязанность одной стороны договора передать ценные бумаги, валюту или товар, являющийся базисным (базовым) активом, в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание на то, что такой договор является производным финансовым инструментом; и

не предусматривающий обязанность стороны или сторон договора периодически уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (цен) и (или) значения (значений) базисного (базового) актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом.

Биржевой форвардный договор (контракт) является поставочным договором» (пункт 9).

«Внебиржевым форвардным договором (контрактом) признается договор, заключаемый не на биржевых торгах и предусматривающий:

1) обязанность одной стороны договора передать ценные бумаги, валюту или товар, являющийся базисным (базовым) активом, в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить такое имущество и указание на то, что договор является производным финансовым инструментом; или

2) обязанность одной стороны договора передать ценные бумаги, валюту или товар, являющийся базисным (базовым) активом, в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить такое имущество, а также обязанность сторон или стороны договора периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (цен) и (или) значения (значений) базисного (базового) актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом; или

3) обязанность сторон или стороны договора периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (цен) и (или) значения (значений) базисного (базового) актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом» (пункт 10).

«Внебиржевой форвардный договор (контракт), предусматривающий обязанность, установленную подпунктом 1 или 2 пункта 10 настоящего Положения, является поставочным договором. Иные внебиржевые форвардные договоры (контракты) являются расчетными договорами» (пункт 11).

По мнению консультантов, налоговые риски будут минимизированы, если Банк квалифицирует, в целях налогообложения прибыли, рассматриваемую сделку как операцию с ФИСС и будет применять нормы статей 301-305 НК РФ.

К тому же, абзацем третьим пункта 1 статьи 280 НК РФ налогоплательщикам предоставлено право самостоятельно выбирает порядок налогообложения операции если операция с ценными бумагами может быть квалифицирована также как операция с финансовыми инструментами срочных сделок.

Документы и литература.

1. НК РФ – Налоговый кодекс Российской Федерации (ч.II) от 05.08.2000г. № 117-ФЗ;

2. Закон № 39-ФЗ – Федеральный закон Российской Федерации от 22.04.1996г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»;

3. Положение о видах производных финансовых инструментов - Положение о видах производных финансовых инструментов, утвержденное Приказом ФСФР России от 04.03.2010г. № 10-13/пз-н.

[1] В целях упрощения принимаем условие об идентичности рабочего дня календарному.

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki

Назад в раздел