Главная / Консультации / Банковский аудит / Департамент банковского аудита о налоге на прибыль по кредитно-дефолтным СВОПам
Департамент банковского аудита о налоге на прибыль по кредитно-дефолтным СВОПам
Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki
26.11.2010
Вопрос
Банк планирует заключать сделки с CDS (кредитно-дефолтными свопами).
Креди́тный дефо́лтный своп (credit default swap, CDS) — кредитный дериватив или соглашение, согласно которому «Покупатель» делает разовые или регулярные взносы (уплачивает премию) «Эмитенту» CDS, который берет на себя обязательство погасить выданный «Покупателем» кредит третьей стороне в случае невозможности погашения кредита должником (дефолт третьей стороны). «Покупатель» получает ценную бумагу — своего рода страховку выданного ранее кредита или купленного долгового обязательства. В случае дефолта, «Покупатель» передаст «Эмитенту» долговые бумаги (кредитный договор, облигации, векселя), а в обмен получит от «Эмитента» компенсацию суммы долга плюс все оставшиеся до даты погашения проценты.
Существует две формы компенсации – денежная компенсация и физическая доставка.
Первая форма (беспоставочный опцион) предусматривает покрытие «Эмитентом» убытка «Покупателя» в размере разности между номинальной и реальной стоимостью актива.
В случае физической доставки (поставочный опцион) «Эмитент» CDS обязан откупить определённый в контракте актив за определённую цену, например, его нарицательную стоимость. Таким образом, риск неблагоприятного развития цены актива переходит на «Эмитента».
В соответствии с п. 5 ст. 304 НК РФ профессиональные участники рынка ценных бумаг, осуществляющие дилерскую деятельность, включая банки, вправе уменьшить налоговую базу, исчисленную в соответствии со статьей 274 НК РФ, на сумму убытка, полученного по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок, не обращающимися на организованном рынке.
Пунктом 1 ст. 301 НК РФ предусмотрено признание в качестве финансового инструмента срочной сделки договора, являющегося производным финансовым инструментом в соответствии с Федеральным законом «О рынке ценных бумаг». Перечень видов производных финансовых инструментов (в том числе форвардные, фьючерсные, опционные контракты, своп-контракты) устанавливается федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг в соответствии с Федеральным законом «О рынке ценных бумаг».
В то же время не признается финансовым инструментом срочных сделок договор, требования по которому не подлежат судебной защите в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации. Убытки, полученные от указанных договоров, не учитываются при определении налоговой базы.
Приказом ФСФР РФ от 04.03.2010г. №10-13/пз-н «Об утверждении Положения о видах производных финансовых инструментов» установлено:
«12. Своп договором (контрактом) признается:
1) договор, предусматривающий:
обязанность стороны или сторон договора периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (цен) и (или) значения (значений) базисного (базового) актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом; и
определение обязанности каждой из сторон договора уплачивать денежные суммы на основании различных базисных (базовых) активов или различных значений базисного (базового) актива (правил определения значений базисного (базового) актива). При этом обязанность стороны договора уплачивать денежные суммы может определяться на основании фиксированного значения базисного (базового) актива, установленного договором;
2) <…>
13. Своп договор (контракт), помимо условий, установленных пунктом 12 настоящего Положения, может также предусматривать:
обязанность сторон или стороны своп договора передать другой стороне ценные бумаги, валюту или товар, являющийся базисным (базовым) активом, в том числе путем заключения стороной (сторонами) своп договора и (или) лицом (лицами), в интересах которого (которых) был заключен своп договор, договора купли-продажи ценных бумаг, договора купли-продажи иностранной валюты или договора поставки товара; и (или)
обязанность сторон своп договора (контракта) заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом и составляющий базисный (базовый) актив.
14. Своп договор (контракт), предусматривающий обязанности, установленные подпунктом 2 пункта 12 или пунктом 13 настоящего Положения, за исключением обязанности заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом, который не предусматривает обязанности передать, купить (продать) или поставить ценные бумаги, валюту или товар, является поставочным договором. Иные своп договоры (контракты) являются расчетными договорами».
Вправе ли Банк учитывать в расходах, уменьшающих общую налоговую базу по налогу на прибыль в соответствии со ст. 274 НК РФ расходы:
• по выплате периодических платежей в рамках приобретения CDS как по поставочным так и по беспоставочным CDS?
• по компенсации убытков по беспоставочным CDS в случае, если Банк выступает эмитентом CDS?
Банк планирует заключать сделки с CDS (кредитно-дефолтными свопами).
Креди́тный дефо́лтный своп (credit default swap, CDS) — кредитный дериватив или соглашение, согласно которому «Покупатель» делает разовые или регулярные взносы (уплачивает премию) «Эмитенту» CDS, который берет на себя обязательство погасить выданный «Покупателем» кредит третьей стороне в случае невозможности погашения кредита должником (дефолт третьей стороны). «Покупатель» получает ценную бумагу — своего рода страховку выданного ранее кредита или купленного долгового обязательства. В случае дефолта, «Покупатель» передаст «Эмитенту» долговые бумаги (кредитный договор, облигации, векселя), а в обмен получит от «Эмитента» компенсацию суммы долга плюс все оставшиеся до даты погашения проценты.
Существует две формы компенсации – денежная компенсация и физическая доставка.
Первая форма (беспоставочный опцион) предусматривает покрытие «Эмитентом» убытка «Покупателя» в размере разности между номинальной и реальной стоимостью актива.
В случае физической доставки (поставочный опцион) «Эмитент» CDS обязан откупить определённый в контракте актив за определённую цену, например, его нарицательную стоимость. Таким образом, риск неблагоприятного развития цены актива переходит на «Эмитента».
В соответствии с п. 5 ст. 304 НК РФ профессиональные участники рынка ценных бумаг, осуществляющие дилерскую деятельность, включая банки, вправе уменьшить налоговую базу, исчисленную в соответствии со статьей 274 НК РФ, на сумму убытка, полученного по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок, не обращающимися на организованном рынке.
Пунктом 1 ст. 301 НК РФ предусмотрено признание в качестве финансового инструмента срочной сделки договора, являющегося производным финансовым инструментом в соответствии с Федеральным законом «О рынке ценных бумаг». Перечень видов производных финансовых инструментов (в том числе форвардные, фьючерсные, опционные контракты, своп-контракты) устанавливается федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг в соответствии с Федеральным законом «О рынке ценных бумаг».
В то же время не признается финансовым инструментом срочных сделок договор, требования по которому не подлежат судебной защите в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации. Убытки, полученные от указанных договоров, не учитываются при определении налоговой базы.
Приказом ФСФР РФ от 04.03.2010г. №10-13/пз-н «Об утверждении Положения о видах производных финансовых инструментов» установлено:
«12. Своп договором (контрактом) признается:
1) договор, предусматривающий:
обязанность стороны или сторон договора периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (цен) и (или) значения (значений) базисного (базового) актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом; и
определение обязанности каждой из сторон договора уплачивать денежные суммы на основании различных базисных (базовых) активов или различных значений базисного (базового) актива (правил определения значений базисного (базового) актива). При этом обязанность стороны договора уплачивать денежные суммы может определяться на основании фиксированного значения базисного (базового) актива, установленного договором;
2) <…>
13. Своп договор (контракт), помимо условий, установленных пунктом 12 настоящего Положения, может также предусматривать:
обязанность сторон или стороны своп договора передать другой стороне ценные бумаги, валюту или товар, являющийся базисным (базовым) активом, в том числе путем заключения стороной (сторонами) своп договора и (или) лицом (лицами), в интересах которого (которых) был заключен своп договор, договора купли-продажи ценных бумаг, договора купли-продажи иностранной валюты или договора поставки товара; и (или)
обязанность сторон своп договора (контракта) заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом и составляющий базисный (базовый) актив.
14. Своп договор (контракт), предусматривающий обязанности, установленные подпунктом 2 пункта 12 или пунктом 13 настоящего Положения, за исключением обязанности заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом, который не предусматривает обязанности передать, купить (продать) или поставить ценные бумаги, валюту или товар, является поставочным договором. Иные своп договоры (контракты) являются расчетными договорами».
Вправе ли Банк учитывать в расходах, уменьшающих общую налоговую базу по налогу на прибыль в соответствии со ст. 274 НК РФ расходы:
• по выплате периодических платежей в рамках приобретения CDS как по поставочным так и по беспоставочным CDS?
• по компенсации убытков по беспоставочным CDS в случае, если Банк выступает эмитентом CDS?
Ответ
Мнение консультантов.
Указанные в тексте вопроса расходы по выплате периодических платежей в рамках приобретения CDS[1] (Банк выступает Покупателем дериватива[2]) и расходы по компенсации убытков по беспоставочным CDS в случае, если Банк выступает эмитентом CDS, на наш взгляд, могут быть классифицированы как понесенные по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок.
Однако, по нашему мнению, операции с CDS сопряжены с налоговыми рисками. Подробнее информация изложена в разделе «Налоговые риски».
Обоснование мнения консультантов.
Согласно действующему налоговому законодательству для целей исчисления налоговой базы по налогу на прибыль финансовые инструменты могут быть классифицированы налогоплательщиком в финансовые инструменты срочных сделок (далее по тексту - ФИСС) в случае, если:
- возникают в силу договора, являющегося производным финансовым инструментом в соответствии с Законом № 39-ФЗ (пункт 1 статьи 301 НК РФ), а их перечень установлен федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг в соответствии с Законом № 39-ФЗ[3];
- базисным (базовым) активом не выступают :
· официальная статистическая информация;
· физические, биологические и (или) химические показатели состояния окружающей среды;
· значения величин, определяемых на основании одного или совокупности нескольких указанных выше показателей.
- не признаются договором, требования по которому не подлежат судебной защите в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации[4].
Согласно определению CDS, приведенному в тексте вопроса, базисным (базовым) активом выступают два события: «дефолт третьей стороны» (наступление невозможности погашения кредита должником) и погашение кредита.
Если наступает событие «дефолт» - сторона договора «Эмитент» обязуется погасить, выплатить другой стороне «Покупателю» разовую сумму (либо в размере выданного третьей стороне кредита и не погашенного на дату дефолта плюс проценты до даты погашения (беспоставочный опцион) либо в оговоренной нарицательной стоимости актива (поставочный опцион)).
Термин «дефолт», на наш взгляд, налогоплательщик вправе рассматривать в значении, указанном в пункте 6.2.10 Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденных Приказом ФСФР от 25.01.2007 г. № 07-4/пз-н[5], то есть как неисполнение должником (третьей стороной) своих обязательств.
На основании вышеизложенного, по мнению консультантов, можно утверждать, что Кредитный дефолтный своп (CDS) является производным финансовым инструментом, поименованным в перечне, установленном федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг в соответствии с Законом № 39-ФЗ. Базисным активом CDS не являются ни статистическая информация, ни показатели состояния окружающей среды, ни значения иных показателей, определяемых на основе этих показателей.
Судебной защите сделка подлежит в случае, если базисный актив классифицируется как «наступление обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит».
В тексте вопроса указано, что в качестве базисного актива CDS выступает наступление дефолта. Это обстоятельство не может быть классифицировано в качестве предусмотренного законом. В силу норм статьи 307 ГК РФ действующим законодательством предусмотрена обязанность совершения должником в пользу другого лица (кредитора) определенных действий либо воздержаться от определенного действия. На наш взгляд, аргумент, что базисный актив в форме «наступление дефолта» влечет классификацию сделки как не подлежащую судебной защите, может повлечь налоговые риски непризнания убытков, полученных при заключении сделки CDS, при исчислении налоговой базы.
Если базисным активом сделки будет выступать «ненаступление дефолта», то сделка подлежит признанию в налоговом учете как финансовый инструмент срочной сделки.
Согласно пункту 3 и пункту 5 статьи 304 НК РФ Банк, если он является профессиональным участником рынка ценных бумаг, осуществляющим дилерскую деятельность, вправе уменьшить налоговую базу, исчисленную в соответствии со статьей 274 НК РФ, на сумму убытка, полученного по операциям с ФИСС, не обращающимися на организованном рынке.
Налоговая база по операциям с ФИСС, не обращающимися на организованном рынке, исчисляется в соответствии с пунктом 3 статьи 304 НК РФ и определяется как разница между доходами по указанным операциям со всеми базисными активами и расходами по указанным операциям со всеми базисными активами за отчетный (налоговый) период.
К расходам, учитываемым при определении налоговой базы по операциям с ФИСС, относятся (пункт 2 статьи 303 НК РФ):
1) суммы денежных средств, подлежащие уплате в отчетном (налоговом) периоде одним из участников операции с ФИСС при ее исполнении (окончании);
2) иные суммы, подлежащие уплате в течение налогового (отчетного) периода по операциям с ФИСС, не обращающимися на организованном рынке, а также стоимость базисного актива, передаваемого по сделкам, предусматривающим поставку базисного актива;
3) иные расходы, связанные с осуществлением операций с ФИСС.
Указанные в тексте вопроса расходы по выплате периодических платежей в рамках приобретения CDS и расходы по компенсации убытков по беспоставочным CDS в случае, если Банк выступает эмитентом CDS, на наш взгляд, могут классифицироваться в качестве расходов, подлежащих уплате одним из участников операции с ФИСС при ее исполнении (окончании) другому участнику. Следовательно, налогоплательщик вправе учитывать эти расходы при определении налоговой базы при условии, что заключенная сделка классифицируется для целей налогообложения в качестве ФИСС.
Альтернативный учет.
По мнению консультантов, участник сделки, являющийся «Покупателем», вправе классифицировать заключенную сделку в качестве сделки, заключенной «в целях уменьшения (компенсации) неблагоприятных для налогоплательщика последствий (полностью или частично), обусловленных возникновением убытка, недополучением прибыли, уменьшением выручки, уменьшением рыночной стоимости имущества, включая имущественные права (права требования), увеличением обязательств налогоплательщика вследствие изменения цены, процентной ставки, валютного курса, в том числе курса иностранной валюты к валюте Российской Федерации, или иного показателя (совокупности показателей) объекта (объектов) хеджирования» (пункт 5 статьи 301 НК РФ). В силу пункта 5 статьи 304 НК РФ при осуществлении операции хеджирования с учетом требований пункта 5 статьи 301 НК РФ расходы учитываются при определении налоговой базы, при расчете которой в соответствии с положениями статьи 274 НК РФ учитываются доходы и расходы, связанные с объектом хеджирования[6].
Особенности организации налогового учета операций хеджирования установлены статьей 326 НК РФ.
Участник сделки, выступающий в роли «Эмитента», в случае наступления события, влекущего его обязанность выплатить «Покупателю» компенсацию – приобретает финансовый актив (права требования). При этом сделка может классифицироваться как:
- приобретение ценной бумаги (первоначальное долговое обязательство), налогообложение которой должно осуществляться с учетом особенностей, установленных статьей 280 НК РФ;
- приобретение прав требования по кредитному договору, налогообложение которых будет осуществляться с учетом особенностей, установленных статьей 279 НК РФ.
Налоговые риски.
Обращаем внимание, что в статье 301 НК РФ приведено определение базисного актива. Согласно этому определению под базисным активом ФИСС понимается предмет срочной сделки (в том числе иностранная валюта, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок, другие финансовые инструменты срочных сделок). Очевидно, что это определение «уже» чем представленное в Законе № 39-ФЗ, в нем прямо не поименован такой предмет, как наступление обстоятельства, свидетельствующие о неисполнении или ненадлежащем исполнении юридическим лицом (лицами) своих обязанностей. На наш взгляд, это влечет дополнительные налоговые риски, связанные с тем, что налогоплательщику придется в судебном порядке доказывать «открытый» характер списка видов предмета срочной сделки, указанной в НК после словосочетания «в том числе».
Так же существуют риски признания сделки CDS, базисным активом которой является событие «наступление дефолта» как не подлежащую судебной защите (подробнее изложено выше в разделе «обоснование мнения консультантов»).
В то же время, отдельными специалистами ставится под сомнение легитивность заключения сделок CDS в рамках российского законодательства. Например, Т.Ю.Соколова в статье «Управление рисками финансовых институтов» (опубликована в специализированном издании «Банковский ритейл», 2007, № 4) сделала следующий вывод: «Российские кредитные риски можно уступать в Европе в рамках британского права, права Люксембурга, но пока это невозможно сделать в рамках российского права. У нас в стране существует достаточно консервативное толкование этих сделок, в рамках которого кредитные деривативы признаются сделками страхования и для их осуществления требуется наличие страховой лицензии».
В «Концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках (проект)» (опубликована в специализированном издании «Вестник гражданского права», 2009, № 2) приведена следующая мотивации и вывод: «В России секьюритизация осуществляется в соответствии с общими нормами ГК РФ и специальных Законов - "Об ипотечных ценных бумагах" и "Об инвестиционных фондах". Указанные Законы регулируют сделки по секьюритизации прав требований по ипотечным кредитам. В рамках секьюритизации ипотечных кредитов могут выпускаться долговые ценные бумаги (облигации), обеспеченные ипотечным покрытием <2>, и долевые ценные бумаги (паи паевых инвестиционных фондов и ипотечные сертификаты участия), которые удостоверяют "право собственности" в отношении прав требований по ипотечным кредитам. Практика выпуска ипотечных облигаций показала необходимость совершенствования законодательства в этой сфере. Часть вопросов носят технический характер, необходимость решения других вопросов вызвана необходимостью защиты прав инвесторов (владельцев облигаций). К таким вопросам относятся, в частности, необходимость введения института представителя облигационеров, а также института общего собрания владельцев облигаций.
Таким образом, в рамках российского законодательства без существенных юридических рисков возможна только секьюритизация прав требований по ипотечным кредитам. Секьюритизация иных видов финансовых активов, таких, как права требования по потребительским кредитам, банковским картам, лизинговым договорам, права требования в отношении будущих прогнозируемых платежей (абонентской платы за пользование телефонами, электричеством, дорожных платежей, иных обязательных платежей и т.д.), невозможна.»
Судебная практика по рассматриваемому вопросу на данный момент не сформирована, что также влечет риски принятия решения не в пользу налогоплательщика.
Документы и литература.
1. ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.I) от 30.11.1994г. № 51-ФЗ, (ч.II) от 26.01.1996г. № 14-ФЗ, (ч. III) от 26.11.2001г. № 146-ФЗ, (ч. IV) от 18.12.2006г. № 230-ФЗ;
2. НК РФ – Налоговый кодекс Российской Федерации (ч.II) от 05.08.2000г. № 117-ФЗ;
3. Закон № 39-ФЗ – Федеральный закон Российской Федерации от 22.04.1996г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг».
[1] CDS – кредитно-дефолтный своп
[2] Дериватив – производный финансовый инструмент, цены или условия которого базируются на соответствующих параметрах другого финансового инструмента, который будет являться базовым.
[3] Виды производных финансовых инструментов в соответствии с пунктом 2 статьи 44 Закона № 39-ФЗ и пунктом 1 статьи 301 НК РФ определены в Положении о видах производных финансовых инструментов, утвержденном Приказом ФСФР от 04.03.2010г. № 10-13/пз-н.
Согласно пункту 3 Положения, утвержденного Приказом № 10-13/пз-н, опционным договором (контрактом) признается договор, предусматривающий обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (значения) базисного (базового) актива или наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом.
Согласно пункту 2 Положения, утвержденного Приказом № 10-13/пз-н базисным (базовым) активом в целях указанного Положения именуются:
· ценные бумаги,
· товары,
· валюта,
· процентные ставки,
· уровень инфляции,
· официальная статистическая информация,
· физические, биологические и/или химические показатели состояния окружающей среды,
· обстоятельства, свидетельствующие о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей,
· договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами,
· обстоятельства, которые предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг и относительно которых неизвестно, наступят они или не наступят,
· значения, рассчитываемые на основании одного или совокупности нескольких указанных в настоящем пункте показателей, и от цен (значений) которых и (или) наступления которых зависят обязательства стороны или сторон договора, являющегося производным финансовым инструментом.
[4] Статьей 1062 ГК РФ предусмотрено, что судебной защите не подлежат, в частности, требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, за исключением случаев, установленных ГК РФ. В качестве исключения пунктом 2 статьи 1062 ГК РФ поименованы требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. То есть ,указанные требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже.
[5] «Неисполнение обязательств эмитента по облигациям является существенным нарушением условий заключенного договора займа (дефолт)».
[6] Объектом хеджирования будут выступать долговые бумаги (кредиты предоставленные, облигации, векселя выпущенные) «Покупателя», по которым процентные доходы участвуют в формировании налоговой базы в соответствии со статьей 274 НК РФ.
Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki
Назад в раздел