Департамент банковского аудита о возможности применения норм Положения № 283-П для изменения размера резерва

Мнение консультантов.

Статьей 368 ГК РФ определено, что в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Важно отметить, что на основании норм статьи 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Условия, при выполнении которых гарант вправе отказать бенефициару в удовлетворении его требований по гарантии, установлены статьей 376 ГК РФ. Так, согласно пункту 1 указанной статьи гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока. При этом если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. Об этом сказано в пункте 2 статьи 376 ГК РФ.

Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается (пункт 1 статьи 378 ГК РФ):

- уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия (подпункт 1);

- окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана (подпункт 2);

- вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту (подпункт 3);

- вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств (подпункт 4).

Прекращение обязательства гаранта по основаниям, указанным в подпунктах 1, 2 и 4 пункта 1 статьи 378 ГК РФ, не зависит от того, возвращена ли ему гарантия.

По нашему мнению, из норм статей 370, 376 и пункта 1 статьи 378 ГК РФ следует, что обязанность гаранта уплатить денежные средства бенефициару не зависит от объема выполненных принципалом гарантированных обязательств. В частности, факт исполнения гарантированного обязательства в полном объеме не означает прекращения гарантии (см. пункт 1 статьи 378 ГК РФ) и гарант на основании пункта 2 статьи 376 ГК РФ обязан осуществить выплату бенефициару по его повторному требованию. Мнение консультантов по этому вопросу подтверждается арбитражной практикой (Определение ВАС РФ от 19.07.2013г. № ВАС-8626/13 по делу № А56-71324/2011, Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 03.09.2013г. по делу № А70-8123/2012, Шестого ААС от 21.02.2013г. № 06АП-356/2013 по делу № А73-13038/2012 и Двенадцатого ААС от 13.04.2012г. по делу № А57-19475/2011).

Вместе с тем, как разъяснено в мотивировочной части Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 03.09.2013г. по делу № А70-8123/2012, «установленная законом независимость банковской гарантии от основного обязательства не исключают возможности включения в условия банковской гарантии механизма определения конкретного размера обязательств гаранта перед бенефициаром, если характер правоотношений между сторонами как основного, так и обеспечивающего обязательства таков, что при выдаче банковской гарантии невозможно определить точный размер обязательств гаранта (статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации)».

Таким образом, по мнению консультантов, условия гарантии могут содержать положения, в соответствии с которыми сумма обязательств гаранта перед бенефициаром определяется пропорционально доле невыполненных принципалом обязательств.

Согласно пункту 1 статьи 124 Закона № 127-ФЗ принятие арбитражным судом решения о признании должника банкротом влечет за собой открытие конкурсного производства. С даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства срок исполнения возникших до открытия конкурсного производства денежных обязательств и уплаты обязательных платежей должника считается наступившим (пункт 1 статьи 126 Закона № 127-ФЗ).

Закон № 127-ФЗ не содержит аналогичных норм в отношении неденежных обязательств должника, признанного банкротом. Наряду с этим, в пункте 34 Постановления № 35 разъяснено, что «Согласно абзацу седьмому пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты принятия судом решения о признании должника банкротом все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в пункте 1 статьи 134 Закона, и требований о признании права собственности, о взыскании морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства. В связи с этим в ходе конкурсного производства подлежат предъявлению только в деле о банкротстве также возникшие до возбуждения этого дела требования кредиторов по неденежным обязательствам имущественного характера (о передаче имущества в собственность, выполнении работ и оказании услуг), которые рассматриваются по правилам статьи 100 Закона о банкротстве. При этом для целей определения количества голосов на собрании кредиторов и размера удовлетворения такого требования оно подлежит при его рассмотрении денежной оценке, сумма которой указывается в реестре».

По информации, полученной от уполномоченного сотрудника Банка, бенефициар по банковской гарантии, о которой идет речь в тексте вопроса, на текущий момент требования к Банку как к гаранту не предъявлял, соответствующие условные обязательства кредитного характера учитываются на внебалансовом счете 91315 «Выданные гарантии и поручительства», что полностью соответствует нормам Положения № 385-П.

Поскольку согласно характеристике счета 91315, приведенной в пункте 9.20 Части II Положения № 385-П, на этом счете учитываются обязательства кредитной организации по выданным гарантиям, то, на взгляд консультантов, если сумма обязательств Банка в соответствии с условиями гарантии может быть определена расчетным путем в зависимости от доли неисполненных гарантируемых обязательств, сумма, учитываемая на счете 91315, может корректироваться при получении Банком документов, подтверждающих исполнение принципалом части его обязательств. При применении такого подхода на счете 91315 всегда будет учтена действительная сумма обязательств Банка по данной гарантии.

В соответствии с пунктом 1.2 Положения № 283-П по условным обязательствам кредитного характера, отраженным на внебалансовых счетах, формируется резерв на возможные потери. Элементами расчетной базы резерва являются отраженные на внебалансовых счетах контрактные стоимости условных обязательств кредитного характера, состав которых определяется в соответствии с Приложением 2 к Инструкции № 110-И[1], за исключением денежных обязательств по обратной (срочной) части сделок по отчуждению финансовых активов с одновременным принятием обязательства по их обратному приобретению (подпункт 3.1.1 пункта 3.1 Положения № 283-П).

Под возможными потерями кредитной организации применительно к формированию резерва понимается риск понесения убытков по причине возникновения, в том числе, следующих обстоятельств (пункт 1.3 Положения № 283-П):

- неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств контрагентом кредитной организации по совершенным ею операциям (заключенным ею сделкам) или вследствие неисполнения обязательств лицом, надлежащее исполнение обязательств которого обеспечивается принятым на себя кредитной организацией обязательством;

- увеличение объема обязательств и (или) расходов кредитной организации по сравнению с ранее отраженными в бухгалтерском учете.

По общему правилу, установленному пунктом 1.4 Положения № 283-П, в целях определения размера резерва элементы расчетной базы резерва классифицируются на основании профессионального суждения в одну из пяти категорий качества в зависимости от результатов анализа деятельности контрагента и (или) функционирования рынка (рынков), в том числе:

в IV категорию качества, если анализ деятельности контрагента и (или) функционирования рынка (рынков) выявил одновременное наличие потенциальных и умеренных реальных угроз либо существенных реальных угроз частичных потерь (например, имеются затруднения в исполнении контрагентом своих обязательств);

в V категорию качества, если есть достаточные основания полагать, что стоимость отдельного элемента расчетной базы резерва будет полностью потеряна в связи с неисполнением контрагентом договорных обязательств.

При вынесении профессионального суждения по условным обязательствам кредитного характера учитываются следующие факторы (обстоятельства) (пункт 3.2 Положения № 283-П):

- финансовое положение контрагента;

- вероятность неисполнения (ненадлежащего исполнения) контрагентом обязательства по задолженности, возникающей в результате исполнения кредитной организацией своего обязательства;

- правовые условия исполнения обязательств, предусмотренные условиями договора и законодательством;

- степень информированности кредитной организации о характере проводимой сделки;

- наличие в кредитной организации, проводящей операции с условными обязательствами кредитного характера, отражаемыми на внебалансовых счетах, системы внутреннего контроля, отвечающей характеру и масштабу указанных операций;

- иные факторы (обстоятельства).

В соответствии с пунктом 1.8 Положения № 283-П кредитная организация отражает во внутренних документах политику (правила, процедуры, методики) оценки риска потерь, позволяющую классифицировать элементы расчетной базы резерва по категориям качества, предусмотренным настоящим Положением, в том числе содержащую более детальные процедуры оценки качества условных обязательств кредитного характера и процедуры формирования (регулирования) резерва.

В пункте 1.4 Положения № 283-П также указано, что размер расчетного резерва, то есть резерва, отражающего по каждому элементу расчетной базы величину потерь кредитной организации без учета факта наличия и качества обеспечения, определяется в соответствии с показателями приведенной в этом пункте таблицы. В частности, по элементам расчетной базы резерва V категории качества резерв формируется в размере 100% от величины элемента расчетной базы.

Размер расчетного резерва по предоставленным гарантиям может быть скорректирован на сумму обеспечения в порядке, определенном Главой 6 Положения № 254-П (пункт 1.4, подпункт 3.1.2 пункта 3.1 Положения № 283-П).

Пункты 6.2 и 6.3 Положения № 254-П содержат перечень инструментов, относимых к обеспечению I и II категории качества, стоимость которых может учитываться при формировании резервов на возможные потери, в том числе поручительства юридических лиц, имеющих:

- инвестиционный рейтинг не ниже «ВВВ» по классификации рейтингового агентства S&P (Standard & Poor's) или рейтинг не ниже аналогичного по классификациям «Fitch Ratings», «Moody's» (подпункт 6.2.4 пункта 6.2);

- рейтинг не ниже «ССС» по классификации рейтингового агентства S&P (Standard & Poor's) или рейтинг не ниже аналогичного по классификациям «Fitch Ratings», «Moody's» (подпункт 6.3.1 пункта 6.3).

В подпункте 6.3.1 пункта 6.3 также поименованы кредитные организации Российской Федерации и банки стран, имеющих страновую оценку «1», а также стран с высоким уровнем доходов, являющихся членами ОЭСР и (или) Европейского Союза, перешедших на единую денежную единицу Европейского Союза.

Поручительства лиц, перечисленных в подпункте 6.3.1 пункта 6.3 Положения № 254-П, могут быть отнесены к обеспечению II категории качества в пределах 50 процентов от чистых активов (собственных средств (капитала) гаранта (поручителя), подтвержденных аудиторской проверкой за последний отчетный год, при условии, что финансовое положение гаранта (поручителя) оценивается как хорошее в соответствии с абзацем вторым пункта 3.3 и с учетом подпункта 3.4.1 пункта 3.4 настоящего Положения (подпункт 6.3.2 пункта 6.3).

Таким образом, если по условиям рассматриваемой гарантии величина обязательств Банка ставится в зависимость от объема выполненных принципалом обязательств перед бенефициаром и рассчитывается по данным предоставленных Банку актов, то информация, содержащаяся в полученных Банком актах, подтверждающая объем исполнения обязательств принципала на 70%, может быть учтена при расчете суммы условных обязательств кредитного характера, отраженных на счете 91315, и, соответственно, расчетной базы резерва.

Если поручительство удовлетворяет условиям для признания его обеспечением I или II категории качество, то его размер учитывается в уменьшение резерва в порядке, предусмотренном Главой 6 Положения № 254-П.

Однако, как правило, в банковских гарантиях, выдаваемых российскими кредитными организациями, устанавливается размер обязательств гаранта в фиксированной сумме. При этом, как предполагают консультанты, исходя из сути заданных вопросов, поручительство не относится к обеспечению I или II категории качества.

Выше было отмечено, что условные обязательства Банка по предоставленным гарантиям классифицируются по категориям качества и по ним формируется резерв на основе результатов анализа всех доступных данных о контрагенте и о гарантируемых обязательствах в соответствии с разработанной Банком методикой. Конкретная величина резерва в пределах, определенных Положением № 283-П для каждой категории качества, также определяется на основании порядка, закрепленного внутрибанковской методикой.

В рассматриваемом случае, когда принципал не полностью исполнил свои обязательства перед бенефициаром и теперь, после открытия в отношении него конкурсного производства, эти обязательства будут исполняться только в рамках дела о банкротстве, на наш взгляд, вероятность предъявления бенефициаром требования к Банку очень велика. Финансовое положение принципала, очевидно, не может рассматриваться иначе как плохое.

При этом, как отмечалось выше, сумма обязательств Банка равна сумме, на которую предоставлена гарантия, и не зависит от того, на какой стадии исполнения находятся обязательства принципала перед бенефициаром (если иное не предусмотрено самой гарантией). Следовательно, наличие актов, о которых идет речь в тексте вопроса, не позволит Банку уменьшить резерв по гарантии.

Одновременно, из норм последнего абзаца пункта 1.4 Положения № 283-П следует, что при определении величины расчетного резерва факт наличия обеспечения (любого, не только I или II категории качества) не учитывается. Представляется, что это общеметодологический принцип определения величины расчетного резерва, поскольку аналогичная по сути норма содержится в подпункте 3.9.4 пункта 3.9 Положения № 254-П (см. также Письмо Банка России от 22.12.2010г. № 15-1-3-9/6091).

Из текста вопроса следует, что в рассматриваемом случае имеется поручитель с хорошим финансовым положением, который на регулярной основе оплачивает комиссию по гарантии и тем самым демонстрирует готовность исполнять свои обязательства перед Банком. По нашему мнению, в сложившихся обстоятельствах это может свидетельствовать о том, что сумма гарантии не является прямыми потерями для Банка, что есть вероятность частично вернуть сумму выплаты по гарантии после того, как она будет произведена, предъявив требование к поручителю. Иными словами, рассматриваемая гарантия скорее соответствует IV, а не V категории качества. Однако, несмотря на изложенное, формальное следование требованиям последнего абзаца пункта 1.4 Положения № 283-П не позволит Банку учесть факт наличия поручительства при определении суммы расчетного резерва.

Из изложенного следует, что если поручительство не может быть отнесено к I или II категории качества, то факт его наличия не позволит Банку уменьшить резерв, сформированный по данной гарантии в соответствии с требованиями внутрибанковской методики.

Документы и литература.

1. ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.I) от 30.11.1994г. № 51-ФЗ, (ч.II) от 26.01.1996г. № 14-ФЗ, (ч. III) от 26.11.2001г. № 146-ФЗ, (ч. IV) от 18.12.2006г. № 230-ФЗ;
2. Закон № 127-ФЗ – Федеральный закон Российской Федерации от 26.10.2002г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»;
3. Положение № 254-П - Положение Банка России от 26.03.2004г. № 254-П «О порядке формирования кредитными организациями резерва на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности»;
4. Положение № 283-П – Положение Банка России от 20.03.2006г. № 283-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери»;
5. Положение № 385-П - Положение Банка России от 16.07.2012г. № 385-П «О правилах ведения бухгалтерского учёта в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации»;
6. Инструкция № 110-И - Инструкция Банка России от 16.01.2004г. № 110-И «Об обязательных экономических нормативах» (утратила силу с 01.01.2013г.);
7. Инструкция № 139-И - Инструкция Банка России от 03.12.2012г. № 139-И «Об обязательных экономических нормативах» (вступила в силу с 01.01.2013г.);
8. Постановление № 35 - Постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2012г. № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве».

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki