Департамент банковского аудита о правомерности принятия залога в виде драгоценных металлов и отнесении его ко 2-й категории качества в целях снижения резерва на возможные потери по ссуде

Мнение консультантов.

В соответствии с действующим гражданским законодательством объекты гражданских прав, в том числе, вещи и иное имущество, могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом, если они не ограничены в обороте (статья 128, пункт 1 статьи 129 ГК РФ). При этом в силу пункта 2 статьи 129 ГК РФ законом или в установленном законом порядке могут быть введены ограничения оборотоспособности объектов гражданских прав.

Правовые основы регулирования взаимоотношений, возникающих при обращении[1] (гражданском обороте) драгоценных металлов, в том числе палладия[2], установлены Законом № 41-ФЗ.

Способы государственного регулирования отношений в области геологического изучения и разведки месторождений драгоценных металлов и драгоценных камней, их добычи, производства, использования и обращения перечислены в пункте 2 статьи 10 Закона № 41-ФЗ, в том числе:

- лицензирование пользования участками недр, содержащими драгоценные металлы и драгоценные камни;

- преимущественное право приобретения добываемых драгоценных металлов и драгоценных камней для Государственного фонда драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, формирования золотого запаса Российской Федерации и государственных фондов драгоценных металлов и драгоценных камней субъектов Российской Федерации;

- установление требований к учету, хранению, транспортировке драгоценных металлов и драгоценных камней и отчетности о них, а также к порядку осуществления операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями;

- нормативно-правовая регламентация действий организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих операции с драгоценными металлами и драгоценными камнями на внутреннем и внешнем рынках; специальный учет указанных организаций и индивидуальных предпринимателей;

- организация государственного контроля за ценами на драгоценные камни путем утверждения обязательных классификаторов и прейскурантов цен, аналогичных действующим на мировом рынке;

- особый порядок таможенного контроля за ввозом на территорию Российской Федерации и вывозом с территории Российской Федерации драгоценных металлов и драгоценных камней, а также изделий из них.

В силу пункта 6 статьи 2 Закона № 41-ФЗ драгоценные металлы, приобретенные в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, могут находиться, в том числе, в собственности юридических и физических лиц. Собственники драгоценных металлов осуществляют свое право собственности на драгоценные металлы в соответствии с настоящим Федеральным законом и ГК РФ.

На основании пункта 5 статьи 20 Закона № 41-ФЗ драгоценные металлы, не проданные в приоритетном порядке покупателям, перечисленным в пункте 5 статьи 2 настоящего Закона и пункте 4 настоящей статьи, в том числе покупателям, отказавшимся от приобретения уникальных самородков драгоценных металлов, могут быть использованы в качестве предмета залога.

Закон № 41-ФЗ не содержит положений, ограничивающих реализацию драгоценных металлов кредитной организацией, получившей их в собственность при реализации своих прав по договору залога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующим в момент его заключения. Так, при осуществлении разрешенных законодательством сделок оплата драгоценных металлов производится с учетом цен мирового рынка. При осуществлении указанных сделок оплата драгоценных камней производится по ценам, определенным экспертным путем на базе прейскурантов цен, аналогичных действующим на мировом рынке, с учетом конъюнктурных колебаний цен на день продажи. Порядок оплаты драгоценных металлов устанавливается соответствующими договорами. Об этом сказано в пункте 1 статьи 21 Закона № 41-ФЗ.

Иных ограничений на условия осуществления операций с драгоценными металлами организациями, не являющимися субъектами их добычи, действующим законодательством не установлено.

По информации, размещенной на официальном сайте заемщика, он занимается переработкой вторичных драгоценных металлов и изготовлением промышленной продукции, содержащей драгоценные металлы.

Следовательно, в данном случае не применимы ограничения, связанные с реализацией в приоритетном порядке драгоценных металлов субъектом их добычи (пункт 5 статьи 2 и пункт 4 статьи 20 Закона № 41-ФЗ).

Таким образом, Банк вправе принять товары в обороте, представляющие собой палладий в порошке и катализаторах и принадлежащие указанному заемщику, в качестве залога по кредитам. При этом Банк, в силу пункта 2 статьи 10, статьи 13 Закона № 41-ФЗ и пункта 3 Инструкции № 51н обязан встать на специальный учет.

Порядок формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам установлен Положением № 254-П.

По совокупности абзаца 2 пункта 1.6 и пункта 6.1 Положения № 254-П при наличии обеспечения по ссуде, отнесенной ко II – V категориям качества, резерв формируется с учетом обеспечения I и II категории качества, перечень которого приведен в пунктах 6.2 и 6.3 Положения. В частности, на основании абзаца 9 пункта 6.3.1 Положения № 254-П к обеспечению II категории качества может быть отнесен залог вещей:

- при наличии устойчивого рынка указанных предметов залога и (или) иных достаточных оснований считать, что соответствующий предмет залога может быть реализован в срок, не превышающий 180 календарных дней со дня возникновения основания для обращения взыскания на залог;

- при условии, что юридическая документация в отношении залоговых прав кредитной организации оформлена таким образом, что в ней не содержится условий, препятствующих реализации залоговых прав и (или) предмета залога.

Письмом Банка России от 24.02.2010г. № 15-1-3-9/806 разъяснено, что примерами условий, препятствующих реализации залоговых прав и (или) предмета залога, в целях применения требований абзаца 9 пункта 6.3.1 Положения № 254-П могут быть:

- наличие в договоре положений, противоречащих нормам законодательства о залоге;

- наличие в договоре положений, препятствующих возможности залогодержателя реализовать свои права на заложенное имущество в срок, не превышающий 180 календарных дней (например, договор залога не предполагает внесудебной реализации предмета залога при наличии такой возможности в соответствии с законодательством; в договоре залога содержится условие, в соответствии с которым процесс реализации залоговых прав (предмета залога) необоснованно удлинен и начинается по истечении какого-либо срока (события) со дня возникновения основания для обращения взыскания на залог);

- стоимость предмета залога не определена и (или) завышена против рыночной стоимости;

- договор залога заключен со связанным с залогодержателем лицом (в связи с чем залогодержатель может быть не заинтересован в реализации прав на заложенное имущество, в том числе в период, не превышающий 180 календарных дней со дня возникновения такого основания).

Кроме того, в силу пункта 6.5 Положения № 254-П обеспечение не может учитываться для целей настоящего Положения, если:

- со дня возникновения необходимости реализации прав, вытекающих из наличия обеспечения по ссуде, у кредитной организации отсутствует юридическая возможность их реализации и (или) кредитная организация не предпринимает фактических действий по их реализации;

- возникают основания для признания невозможности реализовать права, вытекающие из наличия обеспечения по ссуде, без существенных потерь суммы (стоимости) обеспечения;

- не представлено подтверждение (имеются доказательства недостоверности) реальности предмета залога и (или) его принадлежности залогодателю - третьему лицу (в том числе в силу отсутствия соответствующих активов на балансе залогодателя - третьего лица, отсутствия надлежаще оформленных документов, подтверждающих право собственности залогодателя - третьего лица на предмет залога);

- имеются иные существенные документально подтвержденные обстоятельства, которые могут существенно препятствовать реализации кредитной организацией прав, вытекающих из наличия обеспечения по ссуде.

Из пункта 6.4 Положения № 254-П следует, что в целях этого Положения для залога (кроме ценных бумаг, котируемых организатором торговли на рынке ценных бумаг) под суммой (стоимостью) обеспечения понимается его справедливая стоимость, т.е. такая его цена, по которой залогодатель, в случае если бы он являлся продавцом имущества, предоставленного в залог, имея полную информацию о стоимости имущества и не обязанный его продавать, согласен был бы его продать, а покупатель, имеющий полную информацию о стоимости указанного имущества и не обязанный его приобрести, был бы согласен его приобрести в разумно короткий срок, не превышающий 180 календарных дней (пункт 2.3 Положения № 254-П). Справедливая стоимость залога, относящегося ко II категории качества, определяется кредитной организацией на постоянной основе, но не реже одного раза в квартал. Изменение справедливой стоимости залога учитывается при определении размера резерва.

Иными словами, Банк обязан определять степень ликвидности залога и изменения его справедливой стоимости на регулярной основе, но не реже одного раза в квартал.

Таким образом, критерии признания имущества обеспечением II категории качества заключаются, по сути, в возможности (юридической и практической) при необходимости реализовать предмет залога в возможно короткие сроки (в течение 180 дней) и без существенной потери его стоимости.

Как следует из изложенного выше, нормы действующего законодательства не препятствуют Банку принять в залог драгоценный металл, впоследствии обратить на него взыскание и реализовать (самостоятельно или с привлечением третьих лиц). Также, из информации, размещенной на сайте Банка, следует, что Заемщик не является связанным с Банком лицом.

Консультанты не анализировали предполагаемые условия договора залога. Если такой договор не будет содержать положений, препятствующих реализации Банком своих прав как залогодержателя, то, с юридической точки зрения, залог палладия в рассматриваемом случае удовлетворяет критерием обеспечения II категории качества в целях Положения № 254-П.

Учитывая изложенное, по нашему мнению, палладий в порошке и катализаторах может быть признан обеспечением II категории качества в целях Положения № 254-П, но только при наличии обоснования (подготавливаемого как минимум ежеквартально) возможности реализовать этот товар в течение 180 дней со дня возникновения основания для обращения взыскания на залог без существенной потери стоимости и оценку справедливой стоимости предмета залога.

Вместе с тем, на взгляд консультантов, практическая возможность реализации предмета залога в течение 180 дней со дня возникновения основания для обращения взыскания на него без потери стоимости может быть поставлена под сомнение. Банк будет вынужден реализовать значительную партию драгоценного металла. При этом, можно предположить, что основные покупатели этого металла – промышленные предприятия в России и за рубежом - действуют на основе долгосрочных контрактов с поставщиками, поэтому срочно и один раз реализовать крупную партию по цене, определенной с учетом требований пункта 1 статьи 21 Закона № 41-ФЗ, может быть проблематично. Кроме того, как понимают консультанты, Банк не имеет достаточного опыта в реализации такого рода имущества. Консультантам известны случаи, когда банки испытывали сложности при реализации драгоценных металлов и изделий из них на значительные суммы.

Заметим также, что по информации, размещенной в СМИ, Правительство РФ рассматривает возможность принятия как контрмеры против введенных государствами Европейского Союза в отношении Российской Федерации санкций, запрета на экспорт палладия за рубеж[3], что может привести к существенному снижению цен на этот драгоценный металл в Российской Федерации.

Таким образом, по нашему мнению, предлагаемый предмет залога настолько специфичен, что вероятность реализации его Банком в течение 180 дней со дня возникновения такой необходимости очень мала. В связи с этим консультанты не рекомендуем Банку учитывать предлагаемый залог в качестве обеспечения II категории качества.

В отношении документов, подтверждающих «реальность» предмета залога и его принадлежность залогодателю, отметим следующее.

Во исполнение требований пункта 2 статьи 10 Закона № 41-ФЗ утверждены Правила № 731 и Инструкция № 68н, устанавливающие порядок и правила ведения учета драгоценных металлов, обязательные, в частности, для всех юридических лиц, осуществляющих свою деятельность в области производства, использования и обращения драгоценных металлов (пункт 2 Правил № 731 и пункт 1.3 Инструкции № 68н), согласно которым:

- учет драгоценных металлов и драгоценных камней при их добыче, производстве, использовании и обращении осуществляется по массе и качеству, а также в стоимостном выражении (пункт 7 Правил № 731, пункт 6.4 Инструкции № 68н);

- учет драгоценных металлов и содержащих их изделий в местах хранения (склады, хранилища, цеховые кладовые и т.п.) осуществляется в учетных документах строгой отчетности типовых форм (карточки складского учета материальных ценностей, книги сортового учета, журналы и т.п.), которые регистрируются в бухгалтерии и выдаются материально ответственным лицам под расписку, а при ведении учета с использованием электронных средств документами отчетности являются документы, выведенные на печать, прошнурованные, постранично пронумерованные, подписанные руководителем организации или лицом, им уполномоченным, скрепленные печатью и учтенные в бухгалтерии (пункт 6.7 Инструкции № 68н);

- записи в карточках, книгах учета и других документах строгой отчетности по драгоценным металлам, драгоценным камням и содержащим их изделиям производятся на основе оформленных в установленном порядке актов (накладных) приемки-передачи основных средств, актов о приемке материалов, инвентарных карточек учета основных средств, карточек учета материалов, лимитно-заборных карт, требований-накладных, актов выбытия, товарных накладных и других форм первичной учетной документации (пункт 13 Правил № 731, пункт 6.9 Инструкции № 68н);

- инвентаризация драгоценных металлов и драгоценных камней при их производстве, использовании и обращении, а также в ломе и отходах, образующихся при использовании драгоценных металлов и драгоценных камней, проводится два раза в год (по состоянию на 1 января и на 1 июля) во всех местах их хранения и использования с проведением технологической зачистки помещений и оборудования (пункт 16 Правил № 731);

- организации (в том числе Банк России и кредитные организации) представляют для ведения учета драгоценных металлов и драгоценных камней сведения, за исключением сведений об аффинированных драгоценных металлах и монетах с содержанием драгоценных металлов, учитываемых на балансе Банка России, по формам федерального государственного статистического наблюдения за движением драгоценных металлов и драгоценных камней, утвержденным Госкомстатом России по статистике по представлению Минфина РФ, в сроки и адреса, предусмотренные на этих формах (пункт 19 Правил № 731, пункт 6.24 Инструкции № 68н)

- Госкомстатом России разработаны формы федерального государственного статистического наблюдения, в том числе (пункт 6.24 Инструкции № 68н):

№ 2-дм – «Сведения об остатках, поступлении и расходе драгоценных металлов и изделий из них»[4]^,[5];

№ 2-дм (давальческое сырье) – «Сведения об остатках, поступлении и расходе драгоценных металлов и их солей, полученных для выполнения давальческих заказов и централизованных поставок».

Таким образом, на наш взгляд, в качестве документов, подтверждающих «реальность» предмета залога и его принадлежность залогодателю, могут рассматриваться:

- копии актов инвентаризации драгоценных металлов на 1 января и 1 июля в организации – залогодателе;

- формы федерального государственного статистического наблюдения № 2-дн, Приложение к форме № 2-дм и № 2-дм (давальческое сырье) (годовые);

- выписки из карточек складского учета драгоценных металлов, книг, журналов на каждую дату проведения анализа.

Обращаем внимание, что факт наличия перечисленных документов не отменяет необходимости систематического проведения проверок наличия предмета залога лично уполномоченным сотрудником Банка.

Документы и литература.

1. ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.I) от 30.11.1994г. № 51-ФЗ, (ч.II) от 26.01.1996г. № 14-ФЗ, (ч. III) от 26.11.2001г. № 146-ФЗ, (ч. IV) от 18.12.2006г. № 230-ФЗ;

2. Закон № 41-ФЗ - Федеральный закон Российской Федерации от 26.03.1998г. № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях»;

3. Положение № 254-П – Положение Банка России от 26.03.2004г. № 254-П «О порядке формирования кредитными организациями резерва на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности»;

4. Постановление № 88 - Постановление Росстата от 14.11.2007г. № 88 «Об утверждении статистического инструментария для организации Минфином РФ статистического наблюдения за поступлением, расходом и остатками алмазов, драгоценных металлов и изделий из них»;

5. Правила № 731 – Правила учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней и продукции из них, а также ведения соответствующей отчетности, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 28.09.2000г. № 731;

6. Инструкция № 51н – Инструкция о порядке ведения специального учета организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих операции с драгоценными металлами и драгоценными камнями, утвержденная Приказом Минфина РФ от 16.06.2003г. № 51н;

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki