Департамент общего аудита по вопросу работы на условиях неполного рабочего времени в период нахождения в отпуске по уходу за ребенком

1. На сколько нужно сократить рабочий день? Может ли мы сократить на 15 минут? И не возникнет ли вопросов со стороны ФСС?

В соответствии со статьей 256 ТК РФ по заявлению женщины ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Порядок и сроки выплаты пособия по государственному социальному страхованию в период указанного отпуска определяются федеральными законами.

По заявлению женщины или лиц, указанных в части второй[1] настоящей статьи, во время нахождения в отпусках по уходу за ребенком они могут работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию.

Согласно пункту 1 статьи 11.1 Закона № 255-ФЗ[2] ежемесячное пособие по уходу за ребенком выплачивается застрахованным лицам (матери, отцу, другим родственникам, опекунам), фактически осуществляющим уход за ребенком и находящимся в отпуске по уходу за ребенком, со дня предоставления отпуска по уходу за ребенком до достижения ребенком возраста полутора лет.

Право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком сохраняется в случае, если лицо, находящееся в отпуске по уходу за ребенком, работает на условиях неполного рабочего времени или на дому и продолжает осуществлять уход за ребенком (пункт 2 статьи 11.1 Закона № 255-ФЗ).

Таким образом, в случае если сотрудница работает на условиях неполного рабочего времени и, одновременно, продолжает осуществлять уход за ребенком, то за ней сохраняется право на получение пособия по уходу за ребенком.

Отметим, что трудовое законодательство не содержит определения неполного рабочего времени, а также каких-либо указаний минимального времени, на которое должен быть сокращен рабочий день, чтобы он считался неполным.

В связи с изложенным, считаем, что Организация по соглашению с работницей вправе самостоятельно установить режим неполного рабочего времени.

ФСС РФ в своем письме от 22.03.10 № 02-03-13/08-2498 по вопросу продолжительности неполного рабочего дня указал следующее:

«В соответствии со ст. 11.1 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством" лица, подлежащие обязательному социальному страхованию (матери, отцы, другие родственники, опекуны), фактически осуществляющие уход за ребенком и находящиеся в отпуске по уходу за ним, имеют право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком.

При этом указанной статьей гарантировано сохранение права лицам, находящимся в отпуске по уходу за ребенком, на получение названного пособия в случае работы на условиях неполного рабочего времени.

Таким образом, застрахованному лицу, оформившему по месту работы отпуск по уходу за ребенком и работающему на условиях неполного рабочего времени, выплачиваются ежемесячное пособие по уходу за ребенком (40% среднего заработка) и заработная плата (пропорционально отработанному времени).

Исходя из положений Конвенции Международной организации труда от 24.06.1994 N 175 "О работе на условиях неполного рабочего времени" неполным рабочим временем следует считать рабочее время, продолжительность которого меньше, чем нормальная продолжительность рабочего времени (не более 40 часов в неделю - ст. 91 ТК РФ).

В Положении о порядке и условиях труда женщин, имеющих детей и работающих неполное рабочее время, утвержденном Постановлением Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС от 29.04.1980 N 111/8-51, отмечено, что режимы труда, устанавливаемые при работе с неполным рабочим днем, могут предусматривать:

сокращение продолжительности ежедневной работы (смены) на определенное количество рабочих часов во все дни рабочей недели;

сокращение количества рабочих дней в неделю при сохранении нормальной продолжительности ежедневной работы (смены) и др.

Согласно ст. 104 ТК РФ, когда по условиям работы в организации или при выполнении отдельных видов работ не может быть соблюдена установленная для данной категории работников ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени, допускается введение суммированного учета рабочего времени с тем, чтобы продолжительность рабочего времени за учетный период не превышала нормального числа рабочих часов.

При этом нормальное число рабочих часов за учетный период определяется исходя из установленной для данной категории работников еженедельной продолжительности рабочего времени.

Для работников, работающих неполный рабочий день (смену) и (или) неполную рабочую неделю, нормальное число рабочих часов за учетный период, соответственно, уменьшается.

Названными нормативными правовыми актами определено минимальное количество рабочих часов в день для указанной категории лиц - не менее четырех часов.

В соответствии со ст. 423 ТК РФ до приведения законов и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с Кодексом законы и иные правовые акты Российской Федерации, а также законодательные и иные нормативные правовые акты бывшего Союза ССР, действующие на территории Российской Федерации в пределах и порядке, которые предусмотрены Конституцией РФ, Постановлением Верховного Совета РСФСР от 12.12.1991 N 2014-1 "О ратификации Соглашения о создании Содружества Независимых Государств", применяются постольку, поскольку они не противоречат настоящему Кодексу.

Таким образом, по вопросу продолжительности рабочего времени лицам, работающим неполное рабочее время, считаем целесообразным руководствоваться нормами, установленными ТК РФ, а также Положением о порядке и условиях применения труда женщин, имеющих детей и работающих неполное рабочее время, утвержденным Постановлением Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС от 29.04.1980 N 111/8-51».

Таким образом, исходя из разъяснений ФСС РФ, минимальная продолжительность сокращенного рабочего дня должна составлять не менее четырех часов.

Также, обращаем Ваше внимание на Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.08.08 № 17АП-5107/2008-АК по делу № А71-2756/2008[3], в котором указано следующее:

«Основанием для отказа в зачете расходов на сумму 6 208,62 руб. стал вывод о том, что выплаченное работнику Одинцовой Н.Н. пособие по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет произведено с нарушением ст. 13 Федерального закона от 19.05.1995 N 81-ФЗ "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей", п. 39 "Положения о назначении и выплате государственных пособий гражданам, имеющим детей", утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2006 N 865, поскольку установленный названному работнику режим работы не может считаться неполным рабочим временем.

Не согласившись с указанными выводами, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании решения Фонда в данной части недействительным.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что поскольку действующим законодательством продолжительность работы на условиях неполного рабочего времени (неполного рабочего дня) не определена, выводы Фонда о том, что сокращение рабочей недели на 12 минут не является основанием для выдачи пособия, не может быть признан обоснованным. Суд признал добросовестным характер действия заявителя…

…Понятия неполный рабочий день (смена), неполная рабочая неделя в Кодексе не содержатся.

Буквальное содержание термина "сокращенный" подразумевает установление более короткого рабочего времени по сравнению с иными режимом работы.

Из материалов дела следует, на основании заявления специалиста по управлению персоналом 9 разряда штаба Ижевского отряда ведомственной охраны филиала ФГП ВО ЖДТ России на Горьковской железной дороге Одинцовой Н.Н. прерван отпуск уходу за ребенком в связи с выходом на работу.

Приказом от 01.06.2007 N 170/к на период с 01.06.2007 по 17.07.2007 Одинцовой Н.Н. установлен режим неполного рабочего времени: с понедельника по четверг - 8 часовой рабочий день, в пятницу - 7-ми часовой рабочий день (л.д. 18). Соответствующие изменения внесены в трудовой договор (л.д. 17).

В соответствии с распорядком дня штаба рабочий день с понедельника по четверг установлен с 7.00 до 16.00 с перерывом на обед с 11.00 по 11.48 (то есть продолжительность рабочего дня составляет 8 часов 12 минут); в пятницу с 7.00 по 15.00 с перерывом на обед с 11.00 по 11.48 (то есть продолжительность рабочего дня составляет 7 часов 12 минут), соответственно общая продолжительность рабочей недели составляет 40 часов (л.д. 21-22).

Таким образом, установленный Одинцовой Н.Н. режим работы отвечает признакам сокращенного рабочего дня (каждый рабочий день на 12 мин меньше, чем у иных работников соответствующей службы) и сокращенной рабочей недели (39 вместо 40 часов).

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что у Одинцовой Н.Н. в силу установления ей неполного рабочего времени возникло право на получение пособия, является обоснованным».

Исходя из приведенного судебного постановления, по мнению ФСС РФ, сокращение рабочего дня сотрудника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком на неполный час не может считаться неполным рабочим временем.

Таким образом, при установлении сотруднице, находящейся в отпуске по уходу за ребенком, сокращенного рабочего дня, продолжительностью 7 часов 45 минут, мы не можем полностью исключить риск предъявления претензий со стороны контролирующих органов в части правомерности выплаты сотруднице пособия по уходу за ребенком за счет средств ФСС РФ.

Вместе с тем, учитывая приведенные разъяснения ФСС РФ, а также и судебное постановление, принятое в пользу страхователя, считаем, что шансы отстоять свою позицию в суде, на наш взгляд, достаточно велики.

2. Может ли мы по соглашению сторон разрешить сотруднику полный рабочий день (40 часов) и отпуск по уходу?

Как было отмечено нами выше, право на получение пособия по уходу за ребенком сохраняется в случае если сотрудница работает на условиях неполного рабочего времени или на дому и, одновременно, продолжает осуществлять уход за ребенком.

Таким образом, в случае, если сотрудница выходит на работу на условиях полного рабочего времени, по нашему мнению, она утрачивает право на получение пособия по уходу за ребенком.

Следовательно, сотрудник не может одновременно работать полный рабочий день и находиться в отпуске по уходу за ребенком с получение соответвующего пособия.

Косвенно, данная позиция подтверждается разъяснениями Минтруда РФ в отношении выплаты гражданам, находящимся в отпуске по уходу за ребенком до трех лет, ежемесячного пособия по уходу за ребенком в двойном размере до достижения ребенком возраста трех лет, установленного Законом РФ от 15.05.91 № 1244-1 «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС», в случае их выхода на работу, данными в Письме от 16.05.13 № 13-7/3030623-2831:

«Единая система государственных пособий гражданам, имеющим детей, установлена Федеральным законом от 19.05.1995 N 81-ФЗ "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей" (далее - Федеральный закон).

Согласно ст. 13 Федерального закона право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком сохраняется в случае, если лицо, находящееся в отпуске по уходу за ребенком (предоставляемом по месту работы в соответствии со ст. 256 Трудового кодекса Российской Федерации по заявлению матери или отца ребенка, бабушки, деда, другого родственника или опекуна, фактически осуществляющих уход за ребенком), работает на условиях неполного рабочего времени или на дому, а также в случае продолжения обучения. При этом Федеральный закон не содержит норм, предусматривающих выплату указанного пособия в случае прерывания отпуска по уходу за ребенком и выхода граждан на работу на условиях полного рабочего времени».

Коллегия Налоговых Консультантов, 07 апреля 2016г.

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit