Департамент общего аудита по вопросу пересчета командировочных выплат

Как следует из полученных разъяснений, Организация производила оплату времени нахождения сотрудников в командировке, исходя из фактического заработка (оклада). При этом данная оплата была ниже, чем средний заработок. Сейчас Организация планирует перейти на оплату командировок по среднему заработку.

Как было нами указано в нашем письме № 12/07/30 от 17.07.12, в соответствии со статьей 167 ТК РФ при направлении работника в служебную командировку ему гарантируются сохранение места работы (должности) и среднего заработка, а также возмещение расходов, связанных со служебной командировкой.

Вместе с этим, ТК РФ допускает применение иных норм трудового права, которые могут быть установлены путем принятия работодателем нормативно-правового акта или установлены условиями коллективного договора, соглашения или трудового договора, если эти нормы не ухудшают положение работника (статьи 8, 9 и 57 ТК РФ).

Соответственно, по нашему мнению, выплаты работнику в меньшем размере, чем установлено ТК РФ, не правомерны, так как они ухудшают положение работника, по сравнению с тем, которое гарантировано ТК РФ.

Как следует из полученных разъяснений, выплаты, осуществленные исходя из фактического заработка, были ниже, чем, если бы оплата производилась по среднему заработку. Применяемый Организацией порядок оплаты командировок, исходя из фактического заработка, не был закреплен в нормативно-правовых актах Организации.

В связи с этим, Организацией было нарушено трудовое законодательство, которое повлекло неполную оплату труда сотрудников.

В соответствии со статьей 5.27 КоАП РФ нарушение законодательства о труде и об охране труда влечет наложение административного штрафа:

-на должностных лиц в размере от 1 000 до 5 000 рублей;

-на юридических лиц - от 30 000 до 50 000 рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Нарушение законодательства о труде и об охране труда лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное административное правонарушение, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 10 000 до 20 000 рублей или дисквалификацию на срок от одного года до трех лет; на юридических лиц - от 50 000 до 70 000 рублей.

Кроме того, нормы действующее законодательство предусматривает уголовную ответственность за нарушение трудового права.

Согласно пункту 1 статьи 145.1 УК РФ частичная невыплата[1] свыше трех месяцев заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных установленных законом выплат, совершенная из корыстной или иной личной заинтересованности руководителем организации, работодателем - физическим лицом, руководителем филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, наказывается штрафом в размере до 120 000 рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до одного года, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на срок до одного года.

Помимо уголовной и административной ответственности, Организация может быть привлечена к материальной ответственности за нарушение сроков выплаты заработной платы, в данном случае, части среднего заработка.

При нарушении работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, работодатель обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от невыплаченных в срок сумм за каждый день задержки начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно. Размер выплачиваемой работнику денежной компенсации может быть повышен коллективным договором, локальным нормативным актом или трудовым договором. Обязанность выплаты указанной денежной компенсации возникает независимо от наличия вины работодателя (статья 236 ТК РФ).

Таким образом, в рассматриваемой ситуации Организация может быть привлечена к административной и материальной ответственности, а ее должностные лица – к административной и уголовной.

Вышеуказанная ответственность может быть применена к работодателю в случае выявления контролирующим органом нарушения – неполной выплаты работникам среднего заработка. При этом тот факт, что с определенного момента работодатель начнет производить оплату труда в соответствии с требованиями ТК РФ, по нашему мнению, не снимает с него ответственность за неполную выплату заработной платы до этого момента.

По нашему мнению, Организация и ее должностные лица могут быть привлечены к указанной выше ответственности в течение срока давности.

Согласно пункту 1 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за нарушения трудового законодательства составляет один год. В свою очередь, срок давности привлечения к уголовной ответственности составляет два года (статьи 15, 78 УК РФ).

Соответственно, по истечении указанных сроков данности Организацию и ее должностное лицо нельзя будет привлечь к ответственности.

В отношении необходимости работодателя добровольно выплатить полагающиеся работникам суммы, отметим следующее.

В соответствии со статьей 56 ГК РФ трудовой договор – это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

Таким образом, выплата заработной платы работнику в полном размере является обязанностью работодателя.

В связи с этим, по нашему мнению, в случае, если работодателем обнаружено занижение заработной платы выплачиваемой работнику, он обязан произвести пересчет и выплатить заработную плату в полном объеме.

Следует отметить, что в соответствии со статьей 392 ТК РФ работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права.

Если работник пропустил указанный срок, то суд по заявлению работника может восстановить его, если сочтет причины пропуска уважительными (статья 392 ТК РФ).

По нашему мнению, датой, когда работник узнал или должен был узнать о нарушении его прав (не начислении и не выплате в полном объеме заработной платы), является дата, установленная для выплаты заработной платы (авансовой части заработной платы).

Следовательно, на наш взгляд, в случае, если с момента последней выплаты за период нахождения в командировке, при которой работник мог обнаружить нарушение порядка начисления этой выплаты, не прошло трех месяца, он может обратиться в суд.

Такой подход подтверждается арбитражной практикой.

Так, например, в Апелляционном определении от 28.01.15 № 33-2419/2015 Московский городской суд указал:

«В соответствии с положениями ст. 392 ТК РФ работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. N 2, при рассмотрении дела по иску работника, трудовые отношения с которым не прекращены, о взыскании начисленной, но не выплаченной заработной платы надлежит учитывать, что заявление работодателя о пропуске работником срока на обращение в суд само по себе не может служить основанием для отказа в удовлетворении требования, поскольку в указанном случае срок на обращение в суд не пропущен, так как нарушение носит длящийся характер и обязанность работодателя по своевременной и в полном объеме выплате работнику заработной платы, а тем более задержанных сумм, сохраняется в течение всего периода действия трудового договора.

Таким образом, по смыслу разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, специальный срок исковой давности, установленный статьей 392 ТК РФ, по требованиям работников о взыскании заработной платы, которая им не начислялась, исчисляется с момента, когда работник узнал или должен был узнать о том, что оспариваемая часть заработной платы ему не начислена и, следовательно, не будет выплачена, то есть в соответствующие числа месяца, установленные для выплаты заработной платы и ее авансовой части.

Как указывалось выше, истцу ежемесячно в спорный период времени начислялась и выплачивалась заработная плата в установленные для этого работодателем дни, спор в отношении выплаты заработной платы возник в отношении той ее части, которая за спорный период времени истцу не начислялась, в связи с чем, выводы суда о том, что истец не мог не знать о нарушении своих прав, имел возможность обратиться в суд с требованиями о проверке законности производимых ему выплат, однако исковое заявление о восстановлении трудовых прав подано в суд только 23.04.2014 г., то есть с пропуском срока, предусмотренного положениями ст. 392 ТК РФ, по требованиям за период с марта по ноябрь 2013 г. являются правомерными.

Доводы апелляционной жалобы о том, что срок, предусмотренный положениями ст. 392 ТК РФ, не пропущен, так как истец обратился в суд в пределах трехмесячного срока, не могут служить основанием для отмены постановленного по делу решения, исходя из приведенных выше обстоятельств, учитывая, что у суда первой инстанции не имелось достаточных правовых оснований для разрешения исковых требований за весь период, предшествующий дню обращения в суд, без ограничения предусмотренным положениями статьи 392 ТК РФ трехмесячным сроком, поскольку о нарушении своего права истец должен был узнавать в дни, установленные у работодателя для выплаты заработной платы, то есть не реже чем 2 раза в месяц».

Учитывая изложенное, по нашему мнению, в случае, если работники обратятся в суд в связи с неполным начисление и выплатой заработной платы, то спор о перерасчете среднего заработка и его выплате работникам будет вестись в отношении заработной платы за последние три месяца, предшествующие дате обращения работников в суд.

О возможности контролирующим органом наложить обязательство компенсировать недоплаченную сумму работникам, отмечаем следующее.

Положениями статьи 353 ТК РФ установлено, что государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, всеми работодателями на территории Российской Федерации осуществляет федеральная инспекция труда.

В силу статьи 355 ТК РФ к основным задачам федеральной инспекции труда относится обеспечение соблюдения и защиты трудовых прав и свобод граждан, включая право на безопасные условия труда, обеспечение соблюдения работодателями трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права.

Согласно статье 356 ТК РФ в соответствии с возложенными на нее задачами федеральная инспекция труда реализует следующие основные полномочия:

- осуществляет федеральный государственный надзор за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, посредством проверок, выдачи обязательных для исполнения предписаний об устранении нарушений, составления протоколов об административных правонарушениях в пределах полномочий, подготовки других материалов (документов) о привлечении виновных к ответственности в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;

- анализирует обстоятельства и причины выявленных нарушений, принимает меры по их устранению и восстановлению нарушенных трудовых прав граждан.

В связи с этим, государственному инспектору по труду предоставлено право предъявлять работодателям и их представителям обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, о восстановлении нарушенных прав работников, привлечении виновных в указанных нарушениях к дисциплинарной ответственности или об отстранении их от должности в установленном порядке

Таким образом, предписания инспектор труда выдает, в том числе с целью восстановления нарушенного права работника.

При этом ТК РФ не содержит разъяснений о том, что подразумевается под восстановлением нарушенного права работника.

Можно предположить, что восстановление нарушенного права, например, в отношении денежных требований, предполагает предписание о выплате работнику всех причитающихся ему денежных средств, в случае, если работодателем ошибочно или умышлено были допущены ошибки при расчете.

Однако, анализ имеющейся арбитражной практики свидетельствует об обратном. По мнению судей, трудовая инспекция не наделена полномочиями на выдачу предписаний о пересчете выплат сотрудникам.

Данная позиция судов основана на следующем.

Согласно статье 381 ТК РФ индивидуальный трудовой спор - неурегулированные разногласия между работодателем и работником по вопросам применения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения, локального нормативного акта, трудового договора (в том числе об установлении или изменении индивидуальных условий труда), о которых заявлено в орган по рассмотрению индивидуальных трудовых споров.

Индивидуальные трудовые споры рассматриваются комиссиями по трудовым спорам и судами (статья 382 ТК РФ).

Следовательно, государственная инспекция по труду не вправе выдавать какие-либо предписания по пересчету заработной платы, так как данный вопрос находится вне ее компетенции.

При этом суды в качестве дополнительного аргумента ссылаются на Конвенцию МОТ № 81 «Об инспекции труда в промышленности и торговле» от 11.07.47, ратифицированную Российской Федерацией 11.04.98, в соответствии с которой инспектору труда не предоставлено право выносить обязательные для исполнения работодателем предписания по трудовым спорам.

Указанный подход отражен, например, в Апелляционном определении Пермского краевого суда от 26.05.14 по делу № 33-4405:

Предписание государственного инспектора труда о возложении на работодателя обязанности начислить и выплатить работнику надбавку за продолжительность непрерывной работы в учреждениях здравоохранения и денежную компенсацию признано незаконным, поскольку инспекция труда выявляет правонарушения, но не решает трудовые споры.

Апелляционное определение Московского областного суда от 20.10.14 по делу № 33-22252/2014:

Спор о начислении, перерасчете и выплате заработной платы, а также перерасчете пособия по временной нетрудоспособности является в силу статьи 381 Трудового кодекса Российской Федерации индивидуальным трудовым спором, подлежащим рассмотрению либо комиссией по рассмотрению трудовых споров, либо судом. Государственная инспекция по труду не является органом по рассмотрению индивидуальных трудовых споров.

Определение Верховного Суда РФ от 10.01.14 № 5-КГ13-146:

Спор о перерасчете заработной платы работников в соответствии с Положением о премировании работников, выплате компенсации на основании статьи 236 Трудового кодекса Российской Федерации является в силу статьи 381 Трудового кодекса Российской Федерации индивидуальным трудовым спором, подлежащим рассмотрению либо комиссией по рассмотрению трудовых споров, либо судом.

Следовательно, оспариваемое предписание вынесено государственным инспектором труда по вопросам, не относящимся к его компетенции, а потому является незаконным.

Аналогичное мнение высказано в Апелляционном определении Саратовского областного суда от 05.06.14 по делу № 33-3263/2014; Определении Верховного Суда РФ от 20.07.12 № 19-КГ12-5; Апелляционном определении Московского городского суда от 14.05.14 по делу № 33-11206.

Следует отметить, что данные суды были связаны как с вынесением предписаний о пересчете выплат работникам в ситуации, когда работники не обращались в трудовую инспекцию с жалобами о нарушении своих прав, т.е. по результатам плановой проверки организации инспекцией по труду, так и в случаях, когда поводом для проведения внеплановой проверки и как следствие выдачи предписаний, служила жалоба работника.

Учитывая вышеизложенное, можно сделать следующие выводы:

1. При выплате заработной платы (среднего заработка) не в полном объеме Организация может быть привлечена к административной и материальной ответственности, а ее должностные лица – к административной и уголовной.

2. По нашему мнению, в случае, если работодателем обнаружено занижение заработной платы выплачиваемой работнику, он обязан произвести пересчет и выплатить заработную плату в полном объеме.

3. Обязать работодателя сделать пересчет среднего заработка может комиссия по трудовым спорам и суд, если работник туда обратится течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права Соответственно, перерасчет может быть сделан в отношении среднего заработка за последние три месяца, предшествующие дате обращения работника в суд.

4. Инспекция по труду не вправе выдать предписание Организации о перерасчете среднего заработка.

Коллегия Налоговых Консультантов, 18 августа 2015 г.

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit