Департамент банковского аудита по вопросу об учете в целях Главы 25 НК РФ операций досрочного приобретения у держателей и вторичного размещения собственных облигаций.

Мнение консультантов.

В соответствии с нормами статьи 816 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом или иными правовыми актами, путем выпуска и продажи облигаций может быть заключен договор займа. К отношениям между лицом, выпустившим облигацию, и ее держателем правила ГК РФ о займе применяются постольку, поскольку иное не предусмотрено законом или в установленном им порядке.

«Облигацией признается ценная бумага, удостоверяющая право ее держателя на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента. Облигация предоставляет ее держателю также право на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права» (абзац 2 статьи 816 ГК РФ). Аналогичное определение содержится в части 3 статьи 2 Закона № 39-ФЗ.

Являясь эмиссионной ценной бумагой, облигация предоставляет своим владельцам равные объем и сроки осуществления прав внутри соответствующего выпуска вне зависимости от времени ее приобретения (части 1, 3 статьи 2 Закона № 39-ФЗ).

Пунктом 1 статьи 17.2 Закона № 39-ФЗ закреплено право эмитента приобретать размещенные им облигации. Такие облигации в последующем могут быть досрочно погашены или реализованы эмитентом до наступления срока их погашения. Приобретение эмитентом облигаций одного выпуска осуществляется на одинаковых условиях. Согласно пункту 6 статьи 17.2 Закона № 39-ФЗ облигации, приобретенные эмитентом в соответствии с настоящей статьей, не предоставляют прав по таким облигациям.

В нашем понимании, из приведенных норм следует вывод, что для эмитента облигация имеет исключительно обязательственную природу – уплатить в установленный срок номинал облигации и фиксированный процент от номинальной стоимости. Иными словами, выпуск и продажа (размещение[1]) облигаций эмитентом всегда порождает для него отношения займа с держателями облигации. При этом, для держателя облигации независимо от того, приобретена ли им эта ценная бумага при первичном размещении или на вторичном рынке, эмитент облигации является должником в отношениях по займу.

Последующее, после выкупа, размещение облигаций, по нашему мнению, следует расценивать как привлечение займа, права и обязанности эмитента и владельцев по которому, за исключением тех, которые определяют условия первичного размещения, регулируются условиями выпуска этих бумаг. 

В рассматриваемом случае речь идет о вторичном размещении Банком ранее приобретенных им у держателей собственных облигаций. В связи с этим логично предположить, что условия выпуска облигаций предусматривают право Банка осуществить по соглашению с держателями досрочный выкуп облигаций и повторно разместить выкупленные бумаги до наступления срока их погашения.

Согласно пункту 1 статьи 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль для российской организации, не являющейся участником консолидированной группы налогоплательщиков, признается прибыль, исчисляемая как полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с Главой 25 НК РФ. При этом, расходами для целей налогообложения прибыли признаются затраты, понесенные налогоплательщиком в деятельности, направленной на получение доходов, соответствующие следующим критериям (пункт 1 статьи 252 НК РФ):

- не поименованы в статье 270 НК РФ;

- экономически оправданы, их оценка выражена в денежной форме;

- документально подтверждены.

С учетом положений Главы 25 НК РФ полученные налогоплательщиком доходы и произведенные расходы в целях налогообложения прибыли подразделяются на доходы и расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные доходы и расходы.

В статье 251 НК РФ законодатель определил закрытый перечень доходов, не принимаемых в расчет при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, включающий (подпункт 10 пункта 1) доходы «в виде средств или иного имущества, которые получены по договорам кредита или займа (иных аналогичных средств или иного имущества независимо от формы оформления заимствований, включая ценные бумаги по долговым обязательствам), а также средств или иного имущества, которые получены в счет погашения таких заимствований».

Одновременно, в силу пункта 12 статьи 270 НК РФ не учитываются при налогообложении прибыли расходы в виде средств или иного имущества, которые переданы по договорам кредита или займа  (иных аналогичных средств или иного имущества независимо от формы оформления заимствований, включая долговые ценные бумаги), а также в виде средств или иного имущества, которые направлены в погашение таких заимствований.

Таким образом, следуя приведенным нормам Главы 25 НК РФ, при определении налоговой базы по налогу на прибыль выплачиваемые эмитентом держателям выпущенных им облигаций при досрочном выкупе средства в части, приходящейся на номинал облигаций, не учитываются в составе расходов. Наряду с этим суммы, полученные эмитентом при повторном размещении облигаций, и суммы, направляемые на погашение этих заимствований, при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются, соответственно, в составе доходов и расходов.

Положения статьи 280 НК РФ на операции эмитента по досрочному выкупу и повторному размещению собственных облигаций не распространяются.

Справедливость таких выводов находит подтверждение в Постановлениях Одиннадцатого ААС от 27.06.2014г. по делу № А55-31301/2012, ФАС Московского округа от 09.07.2014г. № Ф05-6739/2014 по делу № А40-75653/13. В данных судебных актах арбитры указали, что:

«…средства, полученные по таким ценным бумагам при размещении и вторичном размещении, следует рассматривать для целей налогообложения как заемные.

Для целей налогообложения выкуп собственных долговых ценных бумаг (облигаций) должен рассматриваться как погашение заимствований и на расходах банка могут учитываться только проценты по долговым обязательствам (облигациям), предусмотренные условиями эмиссии облигаций» (Постановление Одиннадцатого ААС от 27.06.2014г. по делу № А55-31301/2012);

«Для целей налогообложения прибыли номинальная стоимость облигаций не признается ни в составе доходов (при размещении облигаций), ни в составе расходов (при их погашении). На это прямо указывается в пп. 10 п. 1 ст. 251 и в п. 12 ст. 270 НК РФ.

Таким образом, выводы судов, что получение займа само по себе не образует дохода и обязанности по уплате налога на прибыль, и для эмитента размещение собственной облигации не является реализацией с точки зрения налогообложения, следует признать правомерными» (Постановление ФАС Московского округа от 09.07.2014г. № Ф05-6739/2014 по делу № А40-75653/13).

Помимо этого, ВС РФ, отказывая упомянутым в тексте вопроса Определением от 05.11.2015г. № 309-КГ15-13518 в передаче в Судебную коллегию по экономическим спорам для пересмотра в кассационном порядке судебных актов по делу № А50-14653/2014 согласился с выводами судов о неправомерности доначислении обществу налога на прибыль организаций в связи с неотражением в составе расходов и доходов результатов операций по приобретению и вторичному размещению собственных облигаций, поскольку «вторичное размещение заявителем собственных облигаций свидетельствует о возникновении нового обязательства облигационного займа, и по существу реализацией ценных бумаг не является, в связи с чем, в силу подпункта 10 пункта 1 статьи 251, пункта 12 статьи 270 Налогового кодекса указанные операции учету в составе доходов и расходов при исчислении налога на прибыль организаций не подлежат».

Косвенно подход к квалификации операций досрочного выкупа и последующего размещения эмитентом собственных облигаций как операций возврата и привлечения займа, прослеживается в Письме Минфина РФ от 15.05.2008г. № 03-03-06/2/55.

Вместе с тем, как справедливо отмечено Банком, в Письме от 29.12.2009г. № 03-03-06/1/832 представителями финансового ведомства было высказано мнение о том, что, реализуя собственные ценные бумаги на вторичном рынке, налогоплательщик определяет результат, который учитывается при налогообложении налогом на прибыль в соответствии со статьей 280 НК РФ.

Аналогичное по сути мнение содержится в Письмах[2] Минфина РФ от 11.11.2013г. № 03-03-06/1/48066, от 21.05.2013г. № 03-03-06/2/17834, от 10.02.2012г. № 03-03-06/2/18. При этом, в Письме от 11.11.2013г. № 03-03-06/1/48066 позицию о необходимости руководствоваться нормами статьи 280 НК РФ при отражении в налоговом учете эмитентом  операций по досрочному выкупу с целью последующего погашения собственных облигаций, специалисты финансового ведомства аргументировали тем, что «Особенности порядка налогообложения прибыли организаций при погашении выкупленных облигаций гл. 25 НК РФ не установлены».

Однако, на наш взгляд, приведенная позиция Минфина РФ не бесспорна.

Так, статьей 2 Закона № 39-ФЗ установлено, что «Эмиссия ценных бумаг - установленная настоящим Федеральным законом последовательность действий эмитента по размещению эмиссионных ценных бумаг». Согласно пункту 1 статьи 19 Закона № 39-ФЗ процедура эмиссии эмиссионных ценных бумаг, если иное не предусмотрено Законом № 39-ФЗ, включает в себя, в том числе  следующие этапы: принятие решения о размещении эмиссионных ценных бумаг или иного решения, являющегося основанием для размещения эмиссионных ценных бумаг; размещение эмиссионных ценных бумаг; государственная регистрация отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг или представление уведомления об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг.

Таким образом, размещение ценных бумаг является этапом эмиссии ценных бумаг, как это понятие определяет законодатель.

Кроме того, как сказано выше, в силу пункта 6 статьи 17.2 Закона № 39-ФЗ облигации, приобретенные эмитентом в соответствии со статьей 17.2 Закона № 39-ФЗ, не предоставляют прав по таким облигациям. В нашем понимании, с момента досрочного выкупа облигаций и до даты повторного их размещения эмитент свободен от обязательств, закрепленных этим ценными бумагами, в том числе в части выплаты процентного (купонного) дохода. В этот период закрепленные облигацией обязательства эмитента считаются прекращенными на основании статьи 413 ГК РФ[3]. Как следствие, эмитент не является собственником выкупленных им облигаций, и повторное размещение таких ценных бумаг не может расцениваться как реализация принадлежащего эмитенту имущества в виде ценных бумаг.

Вместе с тем, как следует из совокупности норм статей 268[4] и  280 НК РФ, в статье 280 НК РФ законодатель установил особенности определения налоговой базы по операциям с ценными бумагами, которые совершаются их собственниками, но не эмитентами (лицами, обязанными по ценным бумагам). Иными словами, в контексте статьи 280 НК РФ ценные бумаги являются имуществом[5] налогоплательщика, но не его долговым обязательством, которое оформлено ценной бумагой.

И первичное и повторное размещение облигаций для эмитента является сделками с покупателями облигаций по привлечению займа в сумме номинала облигаций, за пользование которым уплачивается предусмотренный условиями выпуска облигации  процентный (купонный) доход.

На основании подпункта 2 пункта 1 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам относятся расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных для банков статьями 269 и 291 НК РФ. При этом, расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа (текущего и (или) инвестиционного). Расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами (фактическое время нахождения указанных ценных бумаг у третьих лиц) и первоначальной доходности, установленной эмитентом (заимодавцем) в условиях эмиссии (выпуска, договора), но не выше фактической.

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 291 НК РФ к расходам банков отнесены расходы в виде процентов по собственным долговым обязательствам (облигациям, депозитным или сберегательным сертификатам, векселям, займам или другим обязательствам).

Согласно определению, закрепленному пунктом 3 статьи 43 НК РФ, процентами для целей применения законодательства о налогах и сборах признается любой заранее заявленный (установленный) доход, в том числе в виде дисконта, полученный по долговому обязательству любого вида (независимо от способа его оформления). При этом процентами признаются, в частности, доходы, полученные по денежным вкладам и долговым обязательствам.

Наряду с этим, согласно определению пункта 27 статьи 280 НК РФ, в целях Главы 25 НК РФ часть процентного (купонного) дохода (далее по тексту - ПКД), выплата которого предусмотрена условиями выпуска такой ценной бумаги, рассчитываемая пропорционально количеству календарных дней, прошедших от даты выпуска ценной бумаги или даты выплаты предшествующего купонного дохода до даты передачи ценной бумаги признается накопленным процентным (купонным) доходом (далее по тексту - НКД).

В аналитическом учете налогоплательщик самостоятельно отражает сумму доходов (расходов) в сумме причитающихся в соответствии с условиями договоров займа, кредита, и (или) иным образом оформленным долговым обязательствам (а по ценным бумагам - в соответствии с условиями эмиссии, по векселям - условиями выпуска или передачи (продажи)) процентов отдельно по каждому виду долгового обязательства с учетом статьи 269 НК РФ. Это предусмотрено пунктом 1 статьи 328 НК РФ.

На основании пункта 4 статьи 328 НК РФ налогоплательщик, определяющий расходы по методу начисления, определяет сумму расхода, выплаченного либо подлежащего выплате в отчетном периоде в виде процентов, по каждому виду долговых обязательств, исходя из установленных условиями договора доходности и срока действия такого долгового обязательства в отчетном периоде с учетом положений настоящего пункта. Признание расходов в виде процентов по долговым обязательствам осуществляется налогоплательщиком, определяющим расходы по методу начисления, ежемесячно независимо от срока их уплаты, предусмотренного договором, по которому срок его действия приходится более чем на один отчетный (налоговый) период. Налогоплательщик в аналитическом учете на основании справок ответственного лица, которому поручено ведение учета доходов (расходов) по долговым обязательствам, обязан отразить в составе расходов сумму процентов, определяемую в порядке, установленном пунктом 8 статьи 272 НК РФ.

Одновременно, согласно специальной норме пункта 8 статьи 272 НК РФ по договорам займа или иным аналогичным договорам (включая долговые обязательства, оформленные ценными бумагами), срок действия которых приходится более чем на один отчетный (налоговый) период, в целях Главы 25 НК РФ расход признается осуществленным и включается в состав соответствующих расходов на конец каждого месяца соответствующего отчетного (налогового) периода независимо от даты (сроков) таких выплат, предусмотренных договором. В случае прекращения действия договора (погашения долгового обязательства) в течение календарного месяца расход признается осуществленным и включается в состав соответствующих расходов на дату прекращения действия договора (погашения долгового обязательства).

Досрочный выкуп эмитентом собственных облигаций по соглашению с их владельцами влечет прекращение отношений займа между указанными лицами. Соответственно, на дату досрочного выкупа облигаций в налоговом учете эмитента, по нашему мнению, подлежат признанию расходы в виде сумм НКД, предусмотренного условиями выпуска таких ценных бумаг и включенных в цену выкупа. 

В последующем, разместив выкупленные облигации повторно, эмитент обязывается перед «новыми» владельцами уплачивать ПКД в сроки и размере предусмотренных условиями выпуска облигаций. Однако, в течение временного интервала между датами досрочного выкупа облигаций и их повторным размещением, облигации находятся вне обращения, и обусловленные ими отношения займа отсутствуют. Справедливо предположить, что в таком случае владельцу «повторно размещенных» облигаций причитается к уплате ПКД в сумме, определенной в соответствии с условиями выпуска облигаций, но за период фактического существования заемных отношений между ним и эмитентом, то есть, начиная с даты повторного размещения.

Следует отметить, что согласно позиции специалистов финансового ведомства, изложенной в Письме от 15.05.2008г. № 03-03-06/2/55 расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами (фактическое время нахождения указанных ценных бумаг у третьих лиц), и первоначальной доходности, установленной эмитентом (заимодавцем) в условиях эмиссии (выпуска, договора), но не выше фактической.

Вместе с тем, как отмечено выше, владельцы облигаций имеют равные объем и сроки осуществления прав внутри соответствующего выпуска вне зависимости от времени ее приобретения. Иными словами, владелец «повторно размещенной» облигации имеет право на получение ПКД, начисленного на номинал облигации в соответствии с условиями выпуска за весь купонный период, в течение которого осуществлено повторное размещение.

Следуя изложенному, включенные в цену повторного размещения облигаций суммы НКД за период с даты досрочного выкупа до даты повторного размещения, в нашем понимании, с экономической точки зрения являются возмещением покупателем эмитенту ПКД, начисляемого в соответствии с условиями выпуска облигаций за период отсутствия заемных отношений между ними.

Указанные поступления соответствуют понятию доход, определенному в целях НК РФ статьей 41 НК РФ, не поименованы в статье 251 НК РФ и, следовательно, подлежат учету в составе доходов при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за отчетный (налоговый) период, в котором осуществлено повторное размещение облигации. При этом, поскольку такие поступления носят «возмещающий/компенсационный» характер, они по совокупности норм статей 248, 248, 250 НК РФ, в нашем понимании, включаются в расчет налоговой базы по налогу на прибыль в качестве прочих внереализационных доходов.  Одновременно, на основании положений статей 252, 265 и 328 НК РФ в составе внереализационных расходов в виде процентов по долговым обязательствам эмитент, по нашему мнению, вправе учесть суммы НКД, начисляемого в соответствии с условиями выпуска облигаций за соответствующий купонный период, включая период с даты досрочного выкупа облигаций до даты повторного размещения.

Резюмируем изложенное относительно приведенного в тексте вопроса условного Примера.

1. Выкуп Банком досрочно собственных облигации в целях Главы 25 НК РФ отражается как операция возврата займа. И первичное и повторное размещение облигаций для эмитента является сделками с покупателями облигаций по привлечению займа в сумме номинала облигаций, за пользование которым уплачивается предусмотренный условиями выпуска облигации  процентный (купонный) доход.

Положения статьи 280 НК РФ на такие  операции не распространяются.

2. При исчислении налоговой базы по налогу на прибыль НКД, полученный Банком от нового покупателя при вторичном размещении облигаций, подлежит включению в состав прочих внереализационных доходов.

3. При налогообложении прибыли в составе внереализационных расходов в виде процентов по долговым обязательствам Банк вправе учесть НКД, рассчитанный за период с даты начала купонного периода до даты повторного размещения, при условии, что цена сделки вторичного размещения облигаций включает НКД, начисленный за период с даты досрочного выкупа до даты повторного размещения, который учтен Банком при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль. В случае невыполнения указанного условия, признание в составе расходов НКД, рассчитанного за период с даты начала купонного периода до даты повторного размещения, влечет для Банка налоговые риски.

Документы и литература.

1.            ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.I) от 30.11.1994г. № 51-ФЗ,  (ч.II) от 26.01.1996г. № 14-ФЗ, (ч. III) от 26.11.2001г. № 146-ФЗ, (ч. IV) от 18.12.2006г. № 230-ФЗ;

2.            НК РФ – Налоговый кодекс Российской Федерации (ч.I) от 31.07.1998г. № 146-ФЗ  и (ч.II) от 05.08.2000г. № 117-ФЗ;

3.            Закон № 39-ФЗ – Федеральный закон Российской Федерации от 22.04.1996г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг».

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki