Департамент банковского аудита об обложении налогом на прибыль операций размещения облигаций и их приобретения у держателей на основании безусловной оферты выкупа

Мнение консультантов.

По вопросу 1.

Банк верно понимает, что для целей налогообложения прибыли «размещение облигаций на рынке ценных бумаг следует рассматривать как заем и порядок налогообложения налогом на прибыль аналогичен порядку, предусмотренному для заключения обычного договора займа».

По вопросу 2.

Правила статьи 280 НК РФ, в том числе об ограничении фактической цены приобретения ценной бумаги максимальной ценой сделок с указанной ценной бумагой, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения соответствующей сделки (пункт 5), не применимы в отношении операций налогоплательщика с собственными долговыми ценными бумагами.

В данном случае имеет место возврат займа, и суммы, уплаченные держателям, не принимаются в расчет налоговой базы.

Последующее, после выкупа, размещение облигаций, по мнению консультантов, следует расценивать как привлечение займа.

Одновременно обращаем внимание Банка, что Минфин РФ в своих разъяснениях высказывает мнение о признании для эмитента операций последующего размещения выкупленных облигаций операциями с ценными бумагами, налоговая база по которым определяется в соответствии с правилами статьи 280 НК РФ.

Обоснование мнения консультантов.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль для российской организации, не являющейся участником консолидированной группы налогоплательщиков, признается прибыль, исчисляемая как полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с Главой 25 НК РФ.

К доходам в целях налогообложения прибыли относятся (пункт 1 статьи 248):

1) доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее по тексту - доходы от реализации);

2) внереализационные доходы.

Доходы от реализации и внереализационные доходы определяются с учетом положений Главы 25 НК РФ в порядке, установленном статьями 249 и 250 НК РФ, соответственно.

Одновременно статьей 251 НК РФ определен закрытый перечень доходов, не принимаемых в расчет при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, включающий (подпункт 11 пункта 1) доходы «в виде средств или иного имущества, которые получены по договорам кредита или займа (иных аналогичных средств или иного имущества независимо от формы оформления заимствований, включая ценные бумаги по долговым обязательствам), а также средств или иного имущества, которые получены в счет погашения таких заимствований».

Расходами для целей налогообложения прибыли признаются затраты, понесенные налогоплательщиком в деятельности, направленной на получение доходов, соответствующие следующим критериям (пункт 1 статьи 252 НК РФ):

- не поименованы в статье 270 НК РФ;

- экономически оправданы, их оценка выражена в денежной форме;

- документально подтверждены.

Расходы в зависимости от характера и условий их осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 НК РФ).

Наряду с этим, пунктом 12 статьи 270 НК РФ к числу расходов, не учитываемых при налогообложении прибыли, относятся расходы в виде средств или иного имущества, которые переданы по договорам кредита или займа (иных аналогичных средств или иного имущества независимо от формы оформления заимствований, включая долговые ценные бумаги), а также в виде средств или иного имущества, которые направлены в погашение таких заимствований.

Как следует из текста вопроса, Банк осуществил первичное размещение номинированных в рублях собственных документарных облигации на предъявителя по цене 100% от номинала облигаций. Условиями эмиссии облигаций предусмотрена безотзывная оферта выкупа Банком облигаций у их владельцев по цене, равной 100% номинала, для их последующего вторичного размещения.

В статье 816 ГК РФ закреплено, что в случаях, предусмотренных законом или иными правовыми актами, путем выпуска и продажи облигаций может быть заключен договор займа. К отношениям между лицом, выпустившим облигацию, и ее держателем правила ГК РФ о займе применяются постольку, поскольку иное не предусмотрено законом или в установленном им порядке.

«Облигацией признается ценная бумага, удостоверяющая право ее держателя на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента. Облигация предоставляет ее держателю также право на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права» (абзац 2 статьи 816 ГК РФ). Аналогичное определение содержится в статье 2 Закона № 39-ФЗ.

На основании приведенных норм, по нашему мнению, правомерно сделать вывод о вещно-обязательственной природе облигации, которая для ее владельца является ценной бумагой, то есть имуществом в понимании статьи 128 ГК РФ[1], и одновременно удостоверяет имущественное право держателя облигации требовать от эмитента уплаты номинала и процента в установленные облигацией сроки (обязательство эмитента такие выплаты произвести).

Очевидно, что для эмитента облигация имеет исключительно обязательственную природу. Иными словами, выпуск и продажа облигаций эмитентом всегда порождает для него отношения займа с держателями облигации. При этом, для держателя облигации независимо от того, приобретена ли им эта ценная бумага при первичном размещении или на вторичном рынке, эмитент облигации является должником в отношениях по займу.

Как отмечено выше, на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 251 НК РФ при исчислении налога на прибыль не учитываются доходы, налогоплательщика в виде средств, полученных по договорам займа (иных аналогичных средств независимо от формы оформления заимствований, включая ценные бумаги по долговым обязательствам). Таким образом, средства, полученные эмитентом при размещении облигаций, не учитываются в составе доходов при налогообложении прибыли.

Этот вывод подтверждается разъяснениями представителей финансового ведомства, изложенными в Письмах Минфина РФ от 11.11.2013г. № 03-03-06/1/48066, от 21.05.2013г. № 03-03-06/2/17834, которые указывают буквально следующее: «доходы, полученные от размещения организацией облигаций, не признаются доходами для целей налогообложения».

Таким образом, мнение Банка о том, что для целей налогообложения прибыли «размещение облигаций на рынке ценных бумаг следует рассматривать как заем и порядок налогообложения налогом на прибыль аналогичен порядку, предусмотренному для заключения обычного договора займа», является верным.

Как отмечено ранее, эмитент облигации является должником держателя облигации по займу. Пункт 1 статьи 810 ГК РФ устанавливает обязанность заемщика возвратить займодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа. Одновременно, пунктом 2 указанной статьи ГК РФ заемщику предоставлено право вернуть сумму займа, предоставленного под проценты, досрочно с согласия займодавца.

Нормативные акты, регулирующие вопросы выпуска, обращения и погашения облигаций предусматривают два способа досрочного исполнения эмитентом обязательств перед владельцами облигаций:

- досрочное погашение по требованию владельцев или по усмотрению эмитента;

- приобретение облигаций эмитентом по соглашению с владельцами или по требованию владельцев.

Так, действующим в настоящее время Положением № 428-П[2], в числе прочего, закреплены следующие требования к порядку приобретения облигаций эмитентом до окончания срока их обращения:

· решением о выпуске (дополнительном выпуске) облигаций может быть предусмотрена возможность приобретения облигаций эмитентом по соглашению с их владельцами и (или) по требованию владельцев облигаций с возможностью их последующего обращения (пункт 21.44);

· решение о выпуске (дополнительном выпуске) облигаций, предусматривающее возможность приобретения облигаций их эмитентом, должно содержать, в частности, следующие сведения (пункт 21.45):

- цена (порядок определения цены) приобретения облигаций их эмитентом (подпункт 21.45.1);

- порядок и условия приобретения облигаций их эмитентом, в том числе (подпункт 21.45.2):

срок (порядок определения срока), в течение которого эмитентом может быть принято решение о приобретении размещенных им облигаций, и порядок направления предложения о приобретении облигаций, если приобретение облигаций эмитентом осуществляется по соглашению с их владельцами;

срок (порядок определения срока), в течение которого владельцами облигаций могут быть заявлены требования о приобретении облигаций их эмитентом, если приобретение облигаций эмитентом осуществляется по требованию их владельцев;

· цена приобретения облигаций устанавливается в цифровом выражении или в виде процента от номинальной стоимости облигации (пункт 21.46);

· эмитент до наступления срока погашения вправе погасить приобретенные им облигации досрочно. Приобретенные эмитентом облигации, погашенные им досрочно, не могут быть вновь выпущены в обращение (пункт 21.48).

Главой 25 НК РФ установлены особенности налогообложения при совершении налогоплательщиком операций с ценными бумагами (статьи 280, 329 НК РФ). По смыслу статей 280 и 329 НК РФ подлежащий обложению налогом на прибыль доход от операций с ценными бумагами образуется в результате реализации налогоплательщиком приобретенных ценных бумаг или их иного выбытия, в том числе погашения эмитентом. Иными словами, под положения статей 280 и 329 НК РФ, в нашем понимании, подпадают активные операции налогоплательщика с ценными бумагами.

На наш взгляд, очевидно, что приобретение эмитентом собственных облигаций у держателей, как на основании оферты досрочного выкупа, так и досрочного погашения, по существу являются исполнением эмитентом своих обязательство по возврату займа. По смыслу статьи 413 ГК РФ в результате выкупа собственных долговых ценных бумаг эмитент не приобретает ценные бумаги, как имущество (актив).

В связи с этим мы считаем, что правила статьи 280 НК РФ, в том числе об ограничении фактической цены приобретения ценной бумаги максимальной ценой сделок с указанной ценной бумагой, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения соответствующей сделки (пункт 5), не применимы в отношении операций налогоплательщика с собственными долговыми ценными бумагами. Справедливость нашего вывода находит подтверждение в Постановлениях Одиннадцатого ААС от 27.06.2014г. по делу № А55-31301/2012, ФАС Московского округа от 09.07.2014г. № Ф05-6739/2014 по делу № А40-75653/13. В указанных судебных актах арбитры указали, что:

«положения статьи 280 НК РФ к операциям по размещению собственных долговых ценных бумаг не могут быть применены, а средства, полученные по таким ценным бумагам при размещении и вторичном размещении, следует рассматривать для целей налогообложения как заемные.

Для целей налогообложения выкуп собственных долговых ценных бумаг (облигаций) должен рассматриваться как погашение заимствований и на расходах банка могут учитываться только проценты по долговым обязательствам (облигациям), предусмотренные условиями эмиссии облигаций» (Постановление Одиннадцатого ААС от 27.06.2014г. по делу № А55-31301/2012);

«Для целей налогообложения прибыли номинальная стоимость облигаций не признается ни в составе доходов (при размещении облигаций), ни в составе расходов (при их погашении). На это прямо указывается в пп. 10 п. 1 ст. 251 и в п. 12 ст. 270 НК РФ.

Таким образом, выводы судов, что получение займа само по себе не образует дохода и обязанности по уплате налога на прибыль, и для эмитента размещение собственной облигации не является реализацией с точки зрения налогообложения, следует признать правомерными» (Постановление ФАС Московского округа от 09.07.2014г. № Ф05-6739/2014 по делу № А40-75653/13).

Учитывая изложенное, мы считаем, что при приобретении Банком собственных облигаций у держателей на основании безотзывной оферты выкупа нормы пункта 5 статьи 280 НК РФ об ограничении фактической цены приобретения ценной бумаги максимальной ценой сделок с указанной ценной бумагой, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения соответствующей сделки, не применимы.

В данном случае имеет место возврат займа, и суммы, уплаченные держателям, не принимаются в расчет налоговой базы.

Последующее, после выкупа, размещение облигаций, по мнению консультантов, следует расценивать как привлечение займа.

Следует обратить внимание Банка, что представители финансового ведомства придерживаются мнения о применимости правил статьи 280 НК РФ к операциям последующего размещения эмитентом выкупленных у держателей облигаций (например, Письма Минфина РФ от 29.12.2009г. № 03-03-06/1/832, от 10.02.2012г. № 03-03-06/2/18, от 11.11.2013г. № 03-03-06/1/48066). Однако, на наш взгляд, в этих Письмах Минфина РФ аргументация в обоснование позиции об исчислении налоговой базы по операциям выкупа и последующего размещения собственных облигаций эмитентом в соответствии с требованиями статьи 280 НК РФ либо не приведена, либо является малоубедительной. В частности, в Письме от 11.11.2013г. № 03-03-06/1/48066, специалисты аргументировали свое мнение следующим образом:

«Особенности порядка налогообложения прибыли организаций при погашении выкупленных облигаций гл. 25 НК РФ не установлены. При этом погашение находящихся в собственности налогоплательщика собственных облигаций приводит к выбытию этих ценных бумаг, что дает возможность учесть при определении соответствующей налоговой базы расходы на их приобретение (определяемые с учетом требований ст. 280 НК РФ)».

Вместе с тем, как нами было отмечено ранее, по смыслу статьи 413 ГК РФ в результате выкупа собственных долговых ценных бумаг эмитент не приобретает ценные бумаги, как имущество (актив), соответственно, при последующем размещении ранее выкупленных собственных облигаций эмитент не совершает операцию реализации ценной бумаги как имущества.

Документы и литература.

1. ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.I) от 30.11.1994г. № 51-ФЗ, (ч.II) от 26.01.1996г. № 14-ФЗ, (ч. III) от 26.11.2001г. № 146-ФЗ, (ч. IV) от 18.12.2006г. № 230-ФЗ;

2. НК РФ – Налоговый кодекс Российской Федерации (ч.I) от 31.07.1998г. № 146-ФЗ и (ч.II) от 05.08.2000г. № 117-ФЗ;

3. Закон № 39-ФЗ – Федеральный закон Российской Федерации от 22.04.1996г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»;

4. Положение № 428-П – Положение Банка России от 11.08.2014г. № 428-П «Положение о стандартах эмиссии ценных бумаг, порядке государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг, государственной регистрации отчетов об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг»;

5. Стандарты – Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утверждены Приказом ФСФР России от 04.07.2013г. № 13-55/пз-н (документ утратил силу с 16.10.2014г.).

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki