О выплате пособия по уходу за ребенком сотруднику, с которым заключен договор о дистанционной работе
Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit
Может ли сотрудник, с которым заключен трудовой договор о дистанционной работе на полный рабочий день получать дополнительно к зарплате выплату по уходу за ребенком до 1,5 лет?
В соответствии с пунктом 1 статьи 11.1 Закона № 255-ФЗ[1] ежемесячное пособие по уходу за ребенком выплачивается застрахованным лицам (матери, отцу, другим родственникам, опекунам), фактически осуществляющим уход за ребенком и находящимся в отпуске по уходу за ребенком, со дня предоставления отпуска по уходу за ребенком до достижения ребенком возраста полутора лет.
В силу пункта 2 статьи 11.1 Закона № 255-ФЗ право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком сохраняется в случае, если лицо, находящееся в отпуске по уходу за ребенком, работает на условиях неполного рабочего времени или на дому и продолжает осуществлять уход за ребенком.
Статьи 256 ТК РФ установлено, что по заявлению женщины или лиц, указанных в части второй настоящей статьи, во время нахождения в отпусках по уходу за ребенком они могут работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию.
Из приведенных положений следует, что сотрудник, находящийся в отпуске по уходу за ребенком может сохранить право на получение пособие если:
- работает на условиях неполного рабочего времени;
- работает на дому.
Следовательно, дистанционная работа не является основанием для сохранения права на получение пособие.
Далее рассмотрим отдельно каждое из оснований для сохранения пособия по уходу за ребенком.
Работа на условиях неполного рабочего времени
Согласно статье 93 ТК РФ работодатель обязан устанавливать неполное рабочее время по просьбе беременной женщины, одного из родителей (опекуна, попечителя), имеющего ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет), а также лица, осуществляющего уход за больным членом семьи в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ. При этом неполное рабочее время устанавливается на удобный для работника срок, но не более чем на период наличия обстоятельств, явившихся основанием для обязательного установления неполного рабочего времени, а режим рабочего времени и времени отдыха, включая продолжительность ежедневной работы (смены), время начала и окончания работы, время перерывов в работе, устанавливается в соответствии с пожеланиями работника с учетом условий производства (работы) у данного работодателя.
При работе на условиях неполного рабочего времени оплата труда работника производится пропорционально отработанному им времени или в зависимости от выполненного им объема работ.
В соответствии со статьей 91 ТК РФ рабочее время - время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ относятся к рабочему времени. Нормальная продолжительность рабочего времени не может превышать 40 часов в неделю.
Таким образом, неполное рабочее время – это рабочее время, продолжительность которого меньше, чем норма рабочего времени, установленная для должности конкретного сотрудника.
При этом нормы действующего законодательства не содержат каких-либо специальных условий о минимальном сокращении нормы рабочего времени для сохранения права на получение пособия по уходу за ребенком.
По этой причине возникают споры с органами ФСС, в связи с тем, что норма рабочего времени у сотрудника, получающего пособие по уходу за ребенком, не достаточно сокращена для обеспечения сотруднику возможности по уходу за ребенком, что выполнение работы в условиях неполного рабочего времени носит формальный характер, в целях получения к сумме заработной платы дополнительной выгоды в виде пособия по уходу за ребенком.
В Письме ГУ - МРО ФСС РФ от 14.10.20 № 14-15/7710-4421л были даны следующие разъяснения:
«В настоящее время трудовое законодательство Российской Федерации не дает четкого понятия неполного рабочего времени и не содержит указаний, на какое минимальное время должна быть сокращена ежедневная работа (смена) или неполная рабочая неделя, чтобы это считалось неполным рабочим днем (сменой) или неделей.
Однако в соответствии с пп. "а" п. 1 ст. 1 Конвенции N 175 Международной организации труда от 26.04.1994 "О работе на условиях неполного рабочего времени" неполным рабочим временем следует считать рабочее время, продолжительность которого меньше, чем нормальная продолжительность рабочего времени.
В ТК РФ нормальная продолжительность рабочего времени, как и сокращенная, в том числе и неполное рабочее время, указаны в часах.
В связи с чем работа на условиях неполного рабочего времени подразумевает меньшую, чем 40 часов, продолжительность рабочего времени. При неполном рабочем дне уменьшается количество часов работы в день по сравнению с тем, что установлено в организации внутренним трудовым распорядком или графиком для данной категории работников.
Неполное рабочее время устанавливается по соглашению сторон трудового договора на определенный срок или без указания срока. Установление неполного рабочего времени с сохранением выплаты ежемесячного пособия по уходу за ребенком решается по соглашению между работником и работодателем с учетом того, чтобы работник имел достаточно времени для ухода за ребенком.
Действующее законодательство не предусматривает каких-либо ограничений по продолжительности неполного рабочего времени для застрахованного лица, находящегося в отпуске по уходу за ребенком и работающего в режиме неполного рабочего времени, но при этом право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком сохраняется за ним только при условии, что данное лицо само осуществляет уход за ребенком и у него достаточно времени на осуществление данного ухода.
Следовательно, назначение и выплата пособия по уходу за ребенком на условиях неполного рабочего времени будут правомерны при соблюдении вышеперечисленных условий, а именно:
- застрахованное лицо само осуществляет уход за ребенком и у него достаточно времени на осуществление данного ухода;
- сокращение рабочего времени исчисляется в часах;
- пособие компенсирует утраченный заработок, равнозначный размеру пособия;
- пособие не приобретает характер дополнительного материального стимулирования».
Обращаем Ваше внимание на Письмо ФС РФ от 19.01.18 № 02-08-01/17-04-13832л:
«Вопрос: На какое время должна быть уменьшена продолжительность рабочего дня при работе на условиях неполного рабочего времени, чтобы ФСС РФ не отказал в возмещении расходов на выплату пособия по уходу за ребенком?
Ответ: Сокращение рабочего времени на 5, 10, 30, 60 минут в день не может расцениваться как мера, позволяющая продолжать осуществлять уход за ребенком, повлекшая утрату заработка. В данной ситуации пособие по уходу за ребенком уже не является компенсацией утраченного заработка, а приобретает характер дополнительного материального стимулирования работника, что свидетельствует о злоупотреблении правом (аналогичная позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 18.07.2017 N 307-КГ17-1728).
Таким образом, действующим законодательством не предусмотрено каких-либо ограничений по продолжительности неполного рабочего времени для застрахованного лица, находящегося в отпуске по уходу за ребенком и работающего на условиях неполного рабочего времени, но при этом право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком до полутора лет сохраняется за ним только при условии, что данное лицо само осуществляет уход за ребенком и при этом у него достаточно времени на осуществление данного ухода».
В Определении Конституционного Суда РФ от 28.02.17 № 329-О содержатся следующие разъяснения:
«Как следует из представленных материалов, заявитель состоит в браке с иностранной гражданкой, которая проживает в Российской Федерации временно, а потому не имеет права на государственные пособия в связи с рождением и воспитанием детей и как неработающее лицо не подлежит обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством. 12 ноября 2015 года у них родилась дочь, а с 26 ноября 2015 года В.Ю. Медведеву был предоставлен отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет, на период которого установлен неполный рабочий день продолжительностью 7 часов 30 минут при пятидневной рабочей неделе. При этом в назначении ежемесячного пособия по уходу за ребенком ему было отказано страхователем. Правильность такого отказа была подтверждена региональным отделением Фонда социального страхования Российской Федерации по результатам выездной проверки, а также судами общей юрисдикции, которые, применив при разрешении его дела оспариваемую норму, указали, в частности, на то, что уменьшение продолжительности рабочего дня на 30 минут не позволяет ему фактически осуществлять уход за ребенком в полном объеме, а его заработок за период отпуска по уходу за ребенком сократился на 7 процентов. Кроме того, с 1 июля 2016 года после установления В.Ю. Медведеву неполного рабочего дня продолжительностью 6 часов названное пособие ему было назначено и выплачивается»[2].
В Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 31.07.18 № Ф04-3150/2018 по делу № А70-16390/2017 был сделан вывод о том, что незначительное сокращение рабочего времени (от 30 минут в день до 1 часа) не может расцениваться как мера, необходимая для продолжения осуществления ухода за ребенком, повлекшая утрату заработка. Суд пришел к выводу о том, что в такой ситуации пособие по уходу за ребенком уже не является компенсацией утраченного заработка, а приобретает характер дополнительного материального стимулирования работника, что свидетельствуют о злоупотреблении работодателем правом в целях предоставления своим сотрудникам дополнительного материального обеспечения, возмещаемого за счет средств ФСС РФ.
Таким образом, из официальных разъяснений и судебной практики нельзя достоверно сделать вывод о том, какая продолжительность рабочего дня позволит избежать риска предъявления претензий со стороны контролирующих органов.
Отметим, что на практике (наше мнение основано на анализе актов ФСС РФ, выставляемых по результатам камеральных проверок) ФСС РФ придерживаются позиции, согласно которой для правомерного получения пособия по уходу за ребенком неполный рабочий день должен составлять не более 60% полного рабочего дня сотрудника. При этом официальными разъяснениями высказанная позиция никак не подтверждается.
В рассматриваемом нами случае сотруднику установлена нормальная продолжительность рабочего времени.
Поскольку дистанционная работа сама по себе не дает права на сохранение пособия по уходу за ребенком, а режим рабочего времени не сокращен, считаем, что сотрудник не имеет право на получение пособия по уходу за ребенком.
Работа на дому
Отметим, что особенности труда надомных работников и дистанционного труда регулируются различными главами ТК РФ – главой 49 «Особенности регулирования труда надомников» и главой 49.1 «Особенности регулирования труда дистанционных работников» ТК РФ соответственно.
На основании статьи 310 ТК РФ надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет. Надомник может выполнять работу, обусловленную трудовым договором, с участием членов его семьи. При этом трудовые отношения между членами семьи надомника и работодателем не возникают.
В случае использования надомником своих инструментов и механизмов ему выплачивается компенсация за их износ. Выплата такой компенсации, а также возмещение иных расходов, связанных с выполнением работ на дому, производятся работодателем в порядке, определенном трудовым договором.
На надомников распространяется действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, с особенностями, установленными настоящим Кодексом.
Между тем, на основании статьи 312.1 ТК РФ дистанционной (удаленной) работой (далее - дистанционная работа, выполнение трудовой функции дистанционно) является выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", и сетей связи общего пользования.
Статьей 312.4 ТК РФ установлено, что коллективным договором, локальным нормативным актом, принятым с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, трудовым договором, дополнительным соглашением к трудовому договору может определяться режим рабочего времени дистанционного работника, а при временной дистанционной работе также могут определяться продолжительность и (или) периодичность выполнения работником трудовой функции дистанционно.
Если иное не предусмотрено коллективным договором, локальным нормативным актом, принятым с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, трудовым договором, дополнительным соглашением к трудовому договору, режим рабочего времени дистанционного работника устанавливается таким работником по своему усмотрению.
В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.03.19 № 09АП-7238/2019 по делу № А40-221715/18 были сделаны выводы в пользу ФСС в связи с неправомерной выплатой надобному работнику пособия по уходу за ребенком в связи с тем, что, по сути, по условиям трудового договора сотрудник выполнял работу дистанционного характера:
«Из материалов дела видно, в ходе проведения выездной плановой проверки Фондом в отношении Общества установлено, что страхователем произведены расходы с нарушением действующего законодательства, а именно выявлено назначение и выплата ежемесячного пособия по уходу за ребенком Пальченко Е.В., работающей на дому.
Установлено, что при проведении проверки страхователя, было выявлено назначение и выплата ежемесячного пособия по уходу за ребенком застрахованному лицу Пальченко Е.В., в нарушение п. 2 ст. 11.1 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством" (далее Федеральный закон N 255-ФЗ), которым установлено, что право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком сохраняется в случае, если лицо, находящееся в отпуске по уходу за ребенком, работает на условиях неполного рабочего времени или на дому и продолжает осуществлять уход за ребенком.
В ходе проверки проверяющим лицом было установлено, что застрахованному лицу Пальченко Е.В. предоставлен отпуск по уходу за ребенком с 07 декабря 2015 года.
По дополнительному соглашению к трудовому договору N 0000012 от 07 декабря 2015 года она переведена на работу на дому с нормальной продолжительностью рабочего времени, т.е. 40 часов в неделю, 8 часов в день, режим работы: 9-00 - 18-00 и перерывом для отдыха и питания 1 час с 13-00 до 14-00. Однако по характеру деятельности работа юриста представительства невозможна в условиях "на дому". Характер работы Пальченко Е.В. предполагал осуществление своих трудовых обязанностей вне дома (обеспечение регистрации юридических лиц, нотариальное удостоверение или государственная регистрация отдельных видов договоров, исковая работа (исковые заявления передает в арбитражные суды, представляет интересы общества в арбитражных судах), осуществление представительских функций в государственных надзорных органах и т.п.), и фактически неоднократно находилась в служебных командировках и не имела возможности в этот период осуществлять уход за ребенком.
В силу ч. 1 ст. 310 Трудового кодекса РФ надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет. Надомник может выполнять работу, обусловленную трудовым договором, с участием членов его семьи. При этом трудовые отношения между членами семьи надомника и работодателем не возникают. Из ч. 3 ст. 310 гл. 49 следует, что надомная работа связана с производством продукции, которая имеет натурально-вещественную форму. Пальченко Е.В. выполняла работу, результат которой - не материальный продукт, а информация, сведения, объекты интеллектуальной собственности.
Согласно п. 2. дополнительного соглашения к трудовому договору N 0000012 от 07 декабря 2015 года, работодатель предоставил сотруднице Пальченко Е.В. компьютер и сотовый телефон, что характерно для дистанционной работы, выполнение трудовой функции вне места нахождения работодателя (ч. 1 ст. 312.3. Трудового кодекса РФ).
Вместе с этим, проверяющим лицом в ходе проверки, на основании представленных документов, сделан вывод, что работа Пальченко Е.В. не является надомной и имеет все признаки дистанционной работы вне стационарного рабочего места.
…
Трудовым кодексом Российской Федерации определены особенности регулирования работы на дому и труда дистанционных работников.
В силу условий подпункта 2 пункта 1, пункта 1.1 статьи 7 Федерального закона от 16.07.1999 N 165-ФЗ, одним из видов социальных страховых рисков является утрата застрахованным лицом заработка или другого дохода в связи с наступлением страхового случая. Страховым случаем признается, в том числе уход за ребенком в возрасте до полутора лет.
Страховым обеспечением по указанному виду обязательного страхования в данном конкретном случае является ежемесячное пособие по уходу за ребенком (подпункта. 8 пункта 2 статьи 8 Федерального закона от 16.07.1999 N 165-ФЗ).
Из совокупности условий ст. 11 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ и ст. ст. 13, 14 Федерального закона от 19.05.1995 N 81-ФЗ "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей", право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком имеют, в том числе матери либо отцы, другие родственники, опекуны, фактически осуществляющие уход за ребенком, подлежащие обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и находящиеся в отпуске по уходу за ребенком.
В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 19.05.1995 N 81-ФЗ выплата пособия по уходу за ребенком лицам, подлежащим обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством производится за счет средств Фонда социального страхования Российской Федерации.
В силу условий части 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не допускается заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).
Предусмотренное частью 2 статьи 11.1 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ право Пальченко Е.В. на получение пособия по уходу за ребенком должно компенсировать ее заработок, утраченный в связи с наступлением страхового случая, а именно отпуска по уходу за ребенком и необходимостью фактически осуществлять уход за ребенком.
В рамках проверки проверяющим, на основании представленных документов: трудового договора, дополнительного соглашения к трудовому договору, расчетные листки по ЗП, табеля учета рабочего времени, обоснованно сделан вывод, что характер труда застрахованного лица соответствует дистанционному труду, т.к. условия труда предусмотренные трудовым договором предполагают работу не только на дому, но и в других местах, а именно представительство в суде, государственных органах и другие командировки.
++++++++++++++++++
Консультация размещена не полностью.
Полный текст консультации размещен в нашем телеграм-канале https://t.me/knk_audit. Для БЕСПЛАТНОГО получения полного текста также можно обратиться к Андрианову Александру Борисовичу по тел. +7495-775-59-32 доб.106, +7915-329-02-05 или по эпочте ab@knka.ru
+++++++++++++++++++++++++++++++++++++
[1] Федеральный закон «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» от 29.12.06 № 255-ФЗ.
[2] Отмечаем, что установление 6 часового рабочего дня не может являться гарантией невозникновения претензий со стороны контролирующих органов, так как материалы данного судебного дела не являются нормативным актом или официальными разъяснениями
Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit
Назад в раздел