Департамент банковского аудита о вопросах, связанных с работой по совместительству

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki

10.08.2012

Вопрос

Банк, головное подразделение которого располагается в г.Москве, в настоящее время не имеет структурного подразделения в г.Санкт-Петербург. В г.Санкт-Петербурге в настоящее время работает сестринская компания Банка.
1. Может ли Банк заключить трудовой договор с сотрудником этой сестринской компании, оформив его в штат головного офиса Банка в Москве по совместительству, в результате чего он будет работать 4 часа в день на Банк и 4 часа в день на сестринскую компанию?
2. Может ли Банк, руководствуясь Трудовым кодексом РФ, отправлять такого сотрудника в командировку в другие города и, в частности, в г. Санкт-Петербург?
3. Если Трудовой кодекс РФ не запрещает направлять такого сотрудника в командировку, то каким образом оплачиваются ему суточные командировочные расходы при существующей норме 750 руб. в сутки?

Ответ

Мнение консультантов.

Банк может заключить трудовой договор о выполнении трудовых обязанностей на условиях совместительства с сотрудником любой компании, в том числе и указанной в тексте вопроса сестринской компанией, расположенной в г. С.-Петербурге:

включив его в состав сотрудников Банка с местонахождением в г.Москве,;
указав в трудовом договоре, что работа является совместительством[1];
предусмотрев в трудовом договоре продолжительность и режим работы в соответствии с нормами статьи 284 ТК РФ.

По мнению консультантов, кроме того, с целью избежания возможных правовых и налоговых рисков, за указанным сотрудником должны быть четко закреплены его функции, должностные обязанности, в трудовом договоре следует указать условие о том, что выполняются они на постоянной основе по месту пребывания в С.-Петербурге с использованием рабочего места, оборудованного в сестринской компании или в ином месте. Также Банк должен обеспечить достаточный уровень контроля за исполнением должностных обязанностей и учет фактически отработанного времени по совместительству.

2 и 3.

Если планируется принять на работу по совместительству в Банк, имеющий место нахождения в г.Москве, работника сестринской компании, расположенной в г.С.-Петербурге, и вменить ему выполнение обязанностей на постоянной основе в г.С.-Петербурге на рабочем месте, оборудованном, вероятнее всего, в сестринской компании либо в иной организации или на дому, по месту жительства, то, по мнению консультантов, такой сотрудник не может считаться направленным в командировку в С.-Петербург.

Если местом постоянной работы и местом жительства работника, с которым Банк предполагает заключить трудовой договор на условиях совместительства, будет являться г.С.-Петербург, Банк вправе направить такого сотрудника:

1) в иногороднюю командировку с предоставлением ему гарантий, предусмотренных статьями 167 и 168 ТК РФ и перечисленных выше, в любой регион, за исключением г.С.-Петербурга;

2) в командировку в организацию, расположенную в u/С.-Петербурге без предоставления гарантий в виде возмещения работнику по найму жилого помещения и дополнительных расходов, связанных с проживанием вне места постоянного жительства (суточных).

В первом случае сотруднику выплачиваются суточные в размере, установленном в коллективном договоре или в локальном нормативном акте или в решении уполномоченного органа управления.

Обоснование мнения консультантов.

Вопросы, связанные с особенностями отношений работодателя и лиц, работающих по совместительству, регулируются статьей 60.1 и Главой 44 «Особенности регулирования труда лиц, работающих по совместительству» ТК РФ.

Понятие «совместительство» истолковано в абзаце первом статьи 282 ТК РФ: «Совместительство - выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время».

Согласно статье 60.1 ТК РФ «Работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее совместительство)».

Положениями статьи 282 ТК РФ также предусмотрено, что:

заключение трудовых договоров о работе по совместительству допускается с неограниченным числом работодателей, если иное не предусмотрено федеральным законом (абзац второй);

работа по совместительству может выполняться работником как по месту его основной работы, так и у других работодателей (абзац третий).

Ограничения по работе на условиях совместительства закреплены в абзаце пятом статьи 282 ТК РФ, в силу которого «не допускается работа по совместительству лиц в возрасте до восемнадцати лет, на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными условиями труда, если основная работа связана с такими же условиями, а также в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами[2]».

Кроме того, в абзаце шестом статьи 282 ТК РФ приведены особенности регулирования работы по совместительству для отдельных категорий работников (педагогических, медицинских и фармацевтических работников, работников культуры), которые помимо особенностей, установленных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, могут устанавливаться в порядке, определяемом Правительством РФ, с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Ограничений в части возможности заключения трудового договора между работодателем с местонахождением в одном регионе и работником, привлекаемым на работу по совместительству, который исполняет обязанности по основной работе в организации, расположенной в другом регионе, ТК РФ не содержит.

Иными словами, работник вправе работать, а работодатель - привлекать работников в порядке как внешнего, так и внутреннего совместительства по любой обусловленной трудовым договором специальности, профессии или должности, в том числе и по той же, что и на основной работе, если это не противоречит нормам абзацев пятого и шестого статьи 282 ТК РФ.

Вопросы установления продолжительности при работе по совместительству изложены в статье 284 ТК РФ:

«Продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать четырех часов в день. В дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день (смену). В течение одного месяца (другого учетного периода) продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени (нормы рабочего времени за другой учетный период), установленной для соответствующей категории работников.

Ограничения продолжительности рабочего времени при работе по совместительству, установленные частью первой настоящей статьи, не применяются в случаях, когда по основному месту работы работник приостановил работу в соответствии с частью второй статьи 142 настоящего Кодекса или отстранен от работы в соответствии с частями второй или четвертой статьи 73 настоящего Кодекса».

Таким образом, Банк может заключить трудовой договор о выполнении трудовых обязанностей на условиях совместительства с сотрудником любой компании, в том числе и указанной в тексте вопроса сестринской компанией, расположенной в г.С.-Петербурге:

включив его в состав сотрудников Банка с местонахождением в г.Москве;
указав в трудовом договоре, что работа является совместительством[3];
предусмотрев в трудовом договоре продолжительность и режим работы в соответствии с нормами статьи 284 ТК РФ.

По мнению консультантов, кроме того, с целью избежания возможных правовых и налоговых рисков, за указанным сотрудником должны быть четко закреплены его функции, должностные обязанности, в трудовом договоре следует указать условие о том, что выполняются они на постоянной основе по месту пребывания в С.-Петербурге с использованием рабочего места, оборудованного в сестринской компании или в ином месте. В связи с этим Банк должен обеспечить достаточный уровень контроля за исполнением должностных обязанностей, учет фактически отработанного времени по совместительству.

2 и 3.

Служебная командировка - поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы. Именно такое определение приведено в статье 166 ТК РФ.

Вместе с тем, в статье 209 ТК РФ законодатель определил, что «Рабочее место - место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя».

В пункте 3.2 СанПиН 2.24.548-96 рабочее место определено как «участок помещения, на котором в течение рабочей смены или части ее осуществляется трудовая деятельность». На наш взгляд, для понимания терминов «рабочее место» и «постоянное рабочее место» можно обратиться и к Руководству Р2.2.2006-05, в Разделе 4 которого предусмотрено:

«Рабочее место - место, в котором работник должен находиться или в которое ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя ("Об основах охраны труда в Российской Федерации" N 181-ФЗ).

Рабочее место постоянное - место, на котором работающий находится большую часть своего рабочего времени (более 50% или более 2 ч непрерывно)» (раздел 4).

Из совокупности указанных выше положений, на наш взгляд, правомерно сделать вывод, что место постоянной работы является рабочим местом, за исключением случаев служебной командировки.

В настоящее время действует Положение о служебных командировках, согласно пункту 3 которого местом постоянной работы следует считать место расположения организации (обособленного структурного подразделения организации), работа в которой обусловлена трудовым договором. Однако, в ГК РФ термин «место расположения организации» не используется и применяется понятие «место нахождения юридического лица»:

«Место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности» (пункт 2 статьи 54 ГК РФ).

«Наименование и место нахождения юридического лица указываются в его учредительных документах» (пункт 3 статьи 54 ГК РФ).

Сохраняет силу также и Инструкция № 62, которая действует в части, не противоречащей ТК РФ и Положению служебных командировках. В пункте 1 Инструкции № 62 указывается, что служебной командировкой признается поездка работника по распоряжению руководителя объединения, предприятия, учреждения, организации на определенный срок в другую местность для выполнения служебного поручения вне места его постоянной работы.

Поскольку ни в ТК РФ, ни в Положении о служебных командировках нет указания на то, что служебной командировкой признается поездка по поручению работодателя именно в другую местность, по мнению консультантов, можно сделать следующий вывод: служебная командировка может быть совершена как в другую местность, так и в другое место в пределах того же административно-территориального пункта. Следовательно, командировкой можно признать и направление работника в организацию, которая находится на другой улице.

Таким образом, если планируется принять на работу по совместительству в Банк, имеющий место нахождение в г.Москве, работника сестринской компании, расположенной в С.-Петербурге, и вменить ему выполнение обязанностей на постоянной основе в г.С.-Петербурге на рабочем месте, оборудованном, вероятнее всего, в сестринской компании либо в иной организации или на дому, по месту жительства, то, по мнению консультантов, такой сотрудник не может считаться направленным в командировку в г.С.-Петербург.

В соответствии с абзацем вторым статьи 287[4] ТК РФ гарантии и компенсации, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами, предоставляются в полном объеме и лицам, работающим по совместительству.

Понятие гарантий и компенсаций приведено в статье 164 ТК РФ:

«Гарантии - средства, способы и условия, с помощью которых обеспечивается осуществление предоставленных работникам прав в области социально-трудовых отношений.

Компенсации - денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом и другими федеральными законами».

Помимо общих гарантий и компенсаций, предусмотренных ТК РФ (гарантии при приеме на работу, переводе на другую работу, по оплате труда и другие), работникам предоставляются гарантии и компенсации в случаях, предусмотренных статьей 165 ТК РФ, в том числе при направлении в служебные командировки.

Гарантии при направлении работников в служебные командировки установлены статьей 167 ТК РФ и заключаются в том, что «При направлении работника в служебную командировку ему гарантируются сохранение места работы (должности) и среднего заработка, а также возмещение расходов, связанных со служебной командировкой».

В соответствии со статьей 168 ТК РФ «В случае направления в служебную командировку работодатель обязан возмещать работнику:

расходы по проезду;

расходы по найму жилого помещения;

дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные);

иные расходы, произведенные работником с разрешения или ведома работодателя».

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 ГК РФ местом жительства признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает. Статьей 2 Закона № 5242-1 место жительства трактуется как жилой дом, квартира, служебное жилое помещение, специализированные дома (общежитие, гостиница-приют, дом маневренного фонда, специальный дом для одиноких престарелых, дом-интернат для инвалидов, ветеранов и другие), а также иное жилое помещение, в котором гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Кроме того, согласно пункту 1.4 Методологических положений местом постоянного (обычного) жительства лица является то место, в котором человек проводит ежесуточно большую часть своего ночного отдыха. Это место может совпадать или не совпадать с адресом, по которому человек зарегистрирован (прописан).

Однако, по мнению консультантов, сам по себе факт постоянного или преимущественного проживания гражданина на законном основании в определенном месте не дает основания к определению его места жительства. В настоящее время основным фактором, позволяющим установить место жительства гражданина в целях принятия на учет, является формальный признак - регистрация гражданина по месту жительства, осуществляемая в соответствии с Правилами регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета. Документами, подтверждающими адрес места жительства гражданина РФ, являются документы, удостоверяющие личность физического лица (паспорт или иной документ).

При этом следует помнить, что если работник направлен в командировку в местность, откуда он каждый день может возвращаться к своему постоянному месту жительства, то суточные ему не выплачиваются (абзац четвертый пункта 11 Положения о служебных командировках). Это правило предусматривалось также в пункте 15 Инструкции № 62, и его правомерность была подтверждена Решением Верховного Суда РФ от 04.03.2005г. № ГКПИ05-147.

В соответствии со статьей 168 ТК РФ «Порядок и размеры возмещения расходов, связанных со служебными командировками, определяются коллективным договором[5] или локальным нормативным актом». Аналогичная норма закреплена и в абазаце втором пункта 11 Положения о служебных командировках: «Размеры расходов, связанных с командировкой, определяются коллективным договором или локальным нормативным актом».

Исходя из этих формулировок, а также того, что коллективный договор, на практике, заключается не во всех организациях, размер суточных может быть установлен, по мнению консультантов, одним только приказом руководителя. Как показывает судебная практика, с этим не спорят даже контролирующие органы, когда речь идет об уплате страховых взносов с суточных (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 30.11.2009г. № А27-7234/2009, ФАС Дальневосточного округа от 20.02.2008г. № Ф03-А51/07-2/6051).

Пункт 13 статьи 1 Закона № 158-ФЗ исключил из абзаца четвертого подпункта 12 пункта 1 статьи 264[6] НК РФ ограничения, касающиеся отнесения на расходы для целей налогообложения прибыли сумм суточных в пределах норм, утверждаемых Правительством РФ.

В настоящее время размер возмещения указанных расходов установлен только для работников организаций, финансируемых за счет средств федерального бюджета (Постановление № 729).

Кроме того, существует ограничение в отношении освобождения от обложения налогом на доходы физических лиц (далее по тексту - НДФЛ), установленное в пункте 3 статьи 217 НК РФ, согласно которому не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) все виды установленных действующим законодательством РФ, законодательными актами субъектов РФ, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством РФ), связанных с исполнением налогоплательщиком трудовых обязанностей (включая переезд на работу в другую местность и возмещение командировочных расходов). При этом согласно пункту 3 статьи 217 НК РФ «При оплате работодателем налогоплательщику расходов на командировки как внутри страны, так и за ее пределы в доход, подлежащий налогообложению, не включаются суточные, выплачиваемые в соответствии с законодательством Российской Федерации, но не более 700 рублей за каждый день нахождения в командировке на территории Российской Федерации и не более 2 500 рублей за каждый день нахождения в заграничной командировке, а также фактически произведенные и документально подтвержденные целевые расходы на проезд до места назначения и обратно, сборы за услуги аэропортов, комиссионные сборы, расходы на проезд в аэропорт или на вокзал в местах отправления, назначения или пересадок, на провоз багажа, расходы по найму жилого помещения, оплате услуг связи, получению и регистрации служебного заграничного паспорта, получению виз, а также расходы, связанные с обменом наличной валюты или чека в банке на наличную иностранную валюту».

Таким образом, если местом постоянной работы и местом жительства работника, с которым Банк предполагает заключить трудовой договор на условиях совместительства, будет являться г.С.-Петербург, Банк вправе направить такого сотрудника:

1) в иногороднюю командировку с предоставлением ему гарантий, предусмотренных статьями 167 и 168 ТК РФ и перечисленных выше, в любой регион, за исключением г.С.-Петербурга;

2) в командировку в организацию, расположенную в г.С.-Петербурге, без предоставления гарантий в виде возмещения работнику по найму жилого помещения и дополнительных расходов, связанных с проживанием вне места постоянного жительства (суточных).

В первом случае сотруднику выплачиваются суточные в размере, установленном коллективным договором или локальным нормативным актам или решением уполномоченного органа управления.

Документы и литература.

1. ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.I) от 30.11.1994г. № 51-ФЗ, (ч.II) от 26.01.1996г. № 14-ФЗ, (ч. III) от 26.11.2001г. № 146-ФЗ, (ч. IV) от 18.12.2006г. № 230-ФЗ;

НК РФ – Налоговый кодекс Российской Федерации (ч.I) от 31.07.1998г. № 146-ФЗ и (ч.II) от 05.08.2000г. № 117-ФЗ;
ТК РФ – Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001г. № 197-ФЗ;

4. Закон № 158-ФЗ - Федеральный закон Российской Федерации от 22.07.2008г. № 158-ФЗ «О внесении изменений в главы 21, 23, 24, 25 и 26 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации о налогах и сборах»;

5. Закон № 2487-1 - Закон Российской Федерации от 11.03.1992г. № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»;

6. Закон № 5242-1 - Закон Российской Федерации от 25.06.1993г. № 5242-1 «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации»;

7. Методологические положения - Методологические положения по проведению выборочных обследований населения по проблемам занятости (обследовании рабочее силы), утвержденные Приказом Министерства экономического развития Российской Федерации, Федеральной службы государственной статистики от 21.12.2010г. № 452 «Об утверждении Методологических положений по проведению выборочных обследований населения по проблемам занятости (обследовании рабочее силы)»;

Правила регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета - Правила регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации, утвержденные Постановлением Правительства Российской федерации от 17.07.1995г. № 713;
Положение о служебных командировках - Положение об особенностях направления работников в служебные командировки, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.10.2008г. № 749;
Инструкция № 62 - Инструкция Минфина СССР, Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 07.04.1988г. № 62 «О служебных командировках в пределах СССР»;
Постановление № 729 - Постановление Правительства Российской Федерации от 02.10.2002г. № 729 «О размерах возмещения расходов, связанных со служебными командировками на территории Российской Федерации, работникам организаций, финансируемым за счет средств федерального бюджета»;

СанПиН 2.2.4.548-96 - 2.2.4. Физические факторы производственной среды. Гигиенические требования к микроклимату производственных помещений. Санитарные нормы и правила СанПиН 2.2.4.548-96, утвержденные Постановлением Госкомсанэпиднадзора России от 01.10.1996г. № 21;
Руководство Р 2.2.2006-05 - Руководство по гигиенической оценке факторов рабочей среды и трудового процесса. Критерии и классификации условий труда (GUIDE ON HYGIENIC ASSESSMENT OF FACTORS OF WORKING ENVIRONMENT AND WORK LOAD. CRITERIA AND CLASSIFICATION OF WORKING CONDITIONS), утвержденное Руководителем Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, Главным государственным санитарным врачом Российской Федерации 29.07.2005г.

[1] Такое требование предусмотрено абзацем четвертым статьи 282 ТК РФ.

[2] К таким законам, в частности относится Закон № 2487-1.

[3] Такое требование предусмотрено абзацем четвертым статьи 282 ТК РФ.

[4] Только по основному месту работы предоставляются гарантии и компенсации работникам, совмещающим работу с обучением, а также лицам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях (абзац первый статьи 287 ТК РФ).

[5] Коллективный договор - правовой акт, регулирующий социально-трудовые отношения в организации или у индивидуального предпринимателя и заключаемый работниками и работодателем в лице их представителей (статья 40 ТК РФ).

[6] Редакция до внесения изменения - «суточные или полевое довольствие в пределах норм, утверждаемых Правительством Российской Федерации». Редакция после внесения изменения - «суточные или полевое довольствие».

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki

Назад в раздел