Департамент банковского аудита о вопросах, связанных с получением банковской гарантии
Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki
25.02.2011
Вопрос
Банк рассматривает возможность заключения между Банком и банком-нерезидентом, который является одним из участников Банка, договора о предоставлении Банку гарантии для снижения уровня кредитного риска. Срок предоставленной Банку гарантии предполагается равным сроку кредитного соглашения с дилером, плата за предоставление гарантии будет взиматься и уплачиваться Банком на регулярной основе, например, ежегодно. Кроме того, предполагается включение в договор банковской гарантии определенных условий, при наступлении которых гарантия может быть отозвана гарантом в одностороннем порядке Банк просит выразить мнение по вопросам, связанным с предоставлением ему банковской гарантии, включающее такие аспекты, как:
- основные параметры договора гарантии;
- влияние гарантии на расчет нормативов Банка;
- требования по сумме и сроку гарантии;
- возможность отзыва гарантии и прекращения договора гарантии;
- возможность оплаты Банком комиссии за предоставление гарантии;
- последствия, которые могут возникнуть в том случае, если Банк не уведомит клиента о получении гарантии;
- может ли Банк по своему выбору обратить взыскание на заложенное имущество до предъявления требований по гарантии, если обязательство клиента, под которое выдается гарантия также обеспечено залогом; что происходит с таким залогом в случае исполнения гарантом обязательства по гарантии;
- может ли Банк не обращаться к гаранту с требованием о выплате по гарантии в случае дефолта клиента.
Какова оптимальная схема взаимодействия по гарантии с банком-нерезидентом, при применении которой одновременно выполнялись бы следующие условия:
а) соблюдался обязательный норматив Н6;
б) клиент не был осведомлен о наличии гарантии;
в) Банк контролировал процесс выпуска, исполнения, отзыва гарантии, принимал решение о предъявлении требований по гарантии и т.д.
Банк рассматривает возможность заключения между Банком и банком-нерезидентом, который является одним из участников Банка, договора о предоставлении Банку гарантии для снижения уровня кредитного риска. Срок предоставленной Банку гарантии предполагается равным сроку кредитного соглашения с дилером, плата за предоставление гарантии будет взиматься и уплачиваться Банком на регулярной основе, например, ежегодно. Кроме того, предполагается включение в договор банковской гарантии определенных условий, при наступлении которых гарантия может быть отозвана гарантом в одностороннем порядке Банк просит выразить мнение по вопросам, связанным с предоставлением ему банковской гарантии, включающее такие аспекты, как:
- основные параметры договора гарантии;
- влияние гарантии на расчет нормативов Банка;
- требования по сумме и сроку гарантии;
- возможность отзыва гарантии и прекращения договора гарантии;
- возможность оплаты Банком комиссии за предоставление гарантии;
- последствия, которые могут возникнуть в том случае, если Банк не уведомит клиента о получении гарантии;
- может ли Банк по своему выбору обратить взыскание на заложенное имущество до предъявления требований по гарантии, если обязательство клиента, под которое выдается гарантия также обеспечено залогом; что происходит с таким залогом в случае исполнения гарантом обязательства по гарантии;
- может ли Банк не обращаться к гаранту с требованием о выплате по гарантии в случае дефолта клиента.
Какова оптимальная схема взаимодействия по гарантии с банком-нерезидентом, при применении которой одновременно выполнялись бы следующие условия:
а) соблюдался обязательный норматив Н6;
б) клиент не был осведомлен о наличии гарантии;
в) Банк контролировал процесс выпуска, исполнения, отзыва гарантии, принимал решение о предъявлении требований по гарантии и т.д.
Ответ
Мнение консультантов.
Гражданско-правовые аспекты
В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.
В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (статья 368 ГК РФ).
Согласно приведенным положениям статьи 368 ГК РФ банковская гарантия представляет собой одностороннее обязательство. Стороной сделки по выдаче банковской гарантии является гарант, который принимает обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) денежную сумму в соответствии с условиями гарантии. Указанные обязательства закрепляются письменно.
Банковская гарантия выдается по инициативе принципала, но ГК РФ не требует письменного оформления просьбы принципала о выдаче банковской гарантии. Аналогичные выводы были сделаны Президиумом ВАС РФ, который в Информационном письме № 27 указал, что «отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром Гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом».
Тринадцатый ААС, анализируя положения статьи 368 ГК РФ, а также пункта 1 статьи 369 ГК РФ, пришел к выводу о том, что «банковская гарантия является односторонней сделкой. Существенными условиями этой сделки являются предмет - обязательство и срок, на который выдана гарантия» (Постановление от 19.06.2008г. по делу № А56-41964/2007).
Таким образом, наличие соглашения между гарантом и принципалом не является существенным условием банковской гарантии, а отсутствие такого соглашения не несет для Банка как бенефициара по гарантии, юридических рисков.
Вместе с тем, право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия (пункт 1 статьи 379 ГК РФ). Гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное (пункт 2 статьи 379 ГК РФ).
Одновременно, в соответствии с пунктом 2 статьи 369 ГК РФ за выдачу банковской гарантии именно принципал (и только – принципал) уплачивает гаранту вознаграждение. Условия, при которых вознаграждение гаранту оплачивается бенефициаром, ГК РФ не предусмотрены.
Иными словами, оплата бенефициаром вознаграждения гаранту противоречит сути банковской гарантии как односторонней сделки, в соответствии с которой гарант обеспечивает исполнение принципалом его обязательств.
Как было отмечено выше, при выпуске банковской гарантии заключаются две сделки:
- между принципалом и гарантом (о выпуске гарантии), где оговаривается порядок оплаты вознаграждения гаранту, порядок возмещения принципалом выплаченных гарантом сумм в порядке регресса, условия, на которых выпускается гарантия и другие условия;
- односторонняя сделка, стороной по которой выступает гарант (непосредственно предоставление банковской гарантии).
Бенефициар, в свою очередь, не выступает стороной ни по одной из этих сделок и потому не может нести по ним обязанностей, в том числе по уплате комиссии гаранту.
Из приведенных норм ГК РФ косвенно следует, что законодатель предусматривает наличие соглашения между гарантом и принципалом, в котором, в том числе, определяется:
- размер и порядок уплаты вознаграждения гаранту принципалом за предоставление гарантии;
- порядок возмещения принципалом выплаченных гарантом сумм в порядке регресса.
Выпуская банковскую гарантию, гарант действует в интересах принципала. Согласно пункту 1 статьи 980 ГК РФ действия без поручения, иного указания или заранее обещанного согласия заинтересованного лица в целях предотвращения вреда его личности или имуществу, исполнения его обязательства или в его иных непротивоправных интересах (действия в чужом интересе) должны совершаться исходя из очевидной выгоды или пользы и действительных или вероятных намерений заинтересованного лица и с необходимой по обстоятельствам дела заботливостью и осмотрительностью. При этом лицо, действующее в чужом интересе, обязано при первой возможности сообщить об этом заинтересованному лицу и выждать в течение разумного срока его решения об одобрении или о неодобрении предпринятых действий, если только такое ожидание не повлечет серьезный ущерб для заинтересованного лица (пункт 1 статьи 981 ГК РФ).
В соответствии с пунктом 1 статьи 983 ГК РФ действия в чужом интересе, совершенные после того, как тому, кто их совершает, стало известно, что они не одобряются заинтересованным лицом, не влекут для последнего обязанностей ни в отношении совершившего эти действия, ни в отношении третьих лиц.
Таким образом, гарант, выпустивший банковскую гарантию и не получивший одобрения принципала, не вправе претендовать на возмещение его расходов, связанных с выплатой денежных средств по гарантии, и на получение вознаграждения за оказанную услугу.
Как правило, при выпуске гарантии, когда гарант, принципал и бенефициар являются резидентами различных стран, они руководствуются Унифицированными правилами.
В указанном документе (пункт «а» статьи 2) под банковской гарантией по первому требованию понимается любая гарантия или платежное обязательство банка, страховой компании или любого другого юридического или физического лица (гарант), выданная в письменной форме и содержащая обязательство выплатить денежную сумму в случае представления письменного платежного требования, составленного в соответствии с ее условиями, а также других документов, если такое обязательство выдано:
- по приказу и под ответственность одной стороны (в дальнейшем - принципал);
- по приказу или под ответственность банка, страховой компании или любого другого юридического или физического лица (в дальнейшем - эмитент), действующего по приказу принципала, в пользу другой стороны (в дальнейшем - бенефициар).
В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Унифицированных правил все гарантии должны содержать в качестве обязательного условия ссылку на основной контракт, в котором предусмотрена необходимость выдачи гарантии.
Унифицированные правила также содержат следующие требования:
- гарант и эмитент, прибегающие к услугам другой стороны для исполнения инструкций принципала, делают это за счет и на риск принципала. Гарант и эмитент не несут никакой ответственности в случае невыполнения инструкций, переданных ими, даже если бы они сами проявили инициативу в выборе другой стороны (пункты «а» и «b» статьи 14);
- принципал должен нести ответственность за компенсацию расходов гаранта и эмитента по выполнению гарантийного обязательства (пункт «c» статьи 14);
- в случае предъявления требования об уплате гарантийной суммы (платежного требования) гарант должен без промедления уведомить об этом принципала, а если необходимо - эмитента, который, в свою очередь, уведомляет принципала (статья 17);
- гарант должен без промедления передать платежное требование бенефициара и сопровождающие его документы принципалу, а в необходимых случаях - эмитенту для передачи принципалу (статья 21).
Таким образом, Унифицированные правила еще в большей степени, чем российское законодательство, ставят все действия, производимые в рамках выпуска и работы с гарантией, в зависимость от волеизъявления принципала.
Согласно статье 371 ГК РФ банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное. Таким образом, гражданское законодательство предусматривает возможность включения в банковскую гарантию условий о праве гаранта в определенных случаях отозвать гарантию.
Аналогичная норма содержится в Унифицированных правилах (статья 5).
В соответствии с пунктом 1 статьи 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана (пункт 2 статьи 374 ГК РФ).
В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 378 ГК РФ обязательство гаранта перед принципалом по гарантии прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана.
Согласно пункту 1 статьи 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). По смыслу данной нормы права отсутствие у банковской гарантии обеспечительной функции противоречит существу банковской гарантии и потому лишает ее юридической силы.
Если в соответствии с основным договором принципал обязан исполнить свои обязательства в последний день действия договора, и гарантия действует по этот день включительно, то кредитор не сможет своевременно предъявить требования к гаранту о выплате денежной суммы по гарантии. Следовательно, обеспечительная функция банковской гарантии по отношению к основному обязательству отсутствует изначально, что противоречит существу банковской гарантии. Такие гарантии суды признают недействительными сделками (например, Постановление Президиума ВАС РФ от 31.05.2005г. № 929/05 по делу № А70-1565/23-2004, Определения ВАС РФ от 08.12.2009г. № ВАС-11031/09 по делу № А56-34234/2008, от 04.12.2009 № ВАС-15946/09 по делу № А56-12320/2008, Постановление Девятого ААС от 21.08.2009г. № 09АП-14115/2009-ГК, 09АП-15163/2009-ГК по делу № А40-46283/09-132-406).
По сути норм параграфа 6 Главы 23 ГК РФ, в том числе статьи 374, Банк, как бенефициар, вправе (но не обязан) предъявить гаранту требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии. Гражданское законодательство не устанавливает обязательства бенефициара требовать от гаранта исполнения его обязательств по гарантии, равно как не устанавливает приоритет гарантии перед другими видами обеспечения.
Поэтому, по мнению консультантов, Банк вправе самостоятельно выбирать:
- требовать ли исполнения гарантом его обязательств по гарантии (в пределах срока гарантии);
- обратить ли взыскание на залог или другие имеющиеся виды обеспечения.
В соответствии с пунктом 1 статьи 313 ГК РФ исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом.
Учитывая, что банковская гарантия предоставляется по просьбе принципала (пункт 1 статьи 368 ГК РФ), а по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами (пункт 1 статьи 375 ГК РФ), консультанты делают вывод, что исполняя требование бенефициара о выплате денежных средств по гарантии, гарант исполняет обязательство принципала.
Исполнение обязательства третьим лицом (гарантом) будет в данном случае надлежащим и потому оно прекращает такое обязательство (пункт 1 статьи 408 ГК РФ).
С прекращением обеспеченного залогом обязательства прекращается договор залога (подпункт 1 пункта 1 статьи 352 ГК РФ).
Таким образом, если гарант выплатит по требованию Банка денежную сумму, договоры залога, обеспечивающие обязательства принципала, которые были обеспечены гарантией, прекращают свое действие.
Обязательные экономические нормативы
С целью расчета нормативов Н1 и Н6 банки взвешивают активы по уровню риска (пункты 2.1, 4.7 Инструкции 110-И).
В соответствии с абзацем девятым подпункта 2.3.2 пункта 2.3 Инструкции 110-И кредитные требования и требования по получению начисленных (накопленных) процентов в части, обеспеченной гарантиями (поручительствами), полученными от кредитных организаций-резидентов стран, имеющих страновые оценки по классификации Экспортных Кредитных Агентств, участвующих в Соглашении стран – членов Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) «Об основных принципах предоставления и использования экспортных кредитов, имеющих официальную поддержку» (далее по тексту – страновые характеристики) «0», «1» (код 8959) относятся ко II группе активов (соответствующий коэффициент взвешивания при расчете нормативов - 20%).
Согласно имеющейся у консультантов информации, страна, в которой зарегистрирован банк-нерезидент, имеет страновую оценку «0»[1].
Кредитные требования и требования по получению начисленных (накопленных) процентов, по которым надлежащее исполнение обязательств заемщика обеспечено залогом ценных бумаг, поручительством, гарантией (банковской гарантией) эмитентов, поручителей, гарантов, указанных в подпунктах 2.3.1 - 2.3.3 Инструкции 110-И, относятся к I - III группам активов, в случае если выполняются следующие требования:
- условия гарантии (банковской гарантии) не предусматривают возможности ее отзыва гарантом (подпункт 2.3.11);
- если договором в качестве применимого права установлено иностранное право, то должны выполняться следующие требования:
а) права, возникшие в силу предоставленной гарантии (банковской гарантии), договора о залоге, договора поручительства, заключенного в письменной форме, подлежат судебной защите;
б) банк располагает заключением лица, правомочного оказывать юридические услуги, подтверждающим соблюдение установленных настоящим подпунктом условий;
- гарантия (банковская гарантия), поручительство содержат ссылку на основное обязательство (кредитное требование и требование по получению начисленных (накопленных) процентов), обеспечиваемое гарантией (банковской гарантией), поручительством (абзац 2 подпункта 2.3.13 Инструкции 110-И);
- срок действия гарантии (банковской гарантии), договора поручительства превышает срок исполнения обязательства, обеспечиваемого гарантией (банковской гарантией), поручительством (абзац 3 подпункта 2.3.13 Инструкции 110-И).
Кредитные требования и требования по получению начисленных (накопленных) процентов, надлежащее исполнение обязательств по которым обеспечено залогом, поручительством, гарантией (банковской гарантией), относятся к I - III группам активов в части, под которую предоставлено соответствующее обеспечение, за исключением стоимости предмета залога, на который наложен арест, и (или) изъятый следственными органами, и (или) органами принудительного исполнения судебных актов (подпункт 2.3.15 Инструкции 110-И).
Только при выполнении перечисленных выше условий (в частности, отсутствие у гаранта права отозвать гарантию, срок действия гарантии превышает срок исполнения основного обязательства) в целях расчета нормативов Н1 и Н6 требования Банка к клиентам, обеспеченные гарантией банка-нерезидента, могут быть взвешены на коэффициент риска 20%, что позволит увеличить возможности Банка по кредитованию клиентов.
На наш взгляд, Банк не вправе учитывать наличие гарантии как фактор, влияющий на классификацию активов в целях исчисления нормативов Н1 и Н6, при наличии в договоре гарантии таких условий, как:
- право гаранта отозвать гарантию (вне зависимости от условий, при которых такое право возникает);
- срок гарантии равен, а не превышает срок гарантируемого обязательства.
По нашему мнению, в рассматриваемом случае в наибольшей мере позволит удовлетворить требованиям Банка, изложенным в тексте вопроса, предоставление банком-нерезидентом Банку аналогичного по сути поручительству по российскому законодательству (параграф 6 Главы 23 ГК РФ) документа, закрепляющего обязательства банка-нерезидента уплатить Банку денежные средства в погашение его кредитных требований к клиента, в соответствии с законодательством страны банка-нерезидента и удовлетворяющее требованиям подпунктов 2.3.11 и 2.3.13 пункта 2.3 Инструкции 110-И.
Мнение консультантов основано на следующем:
- поручительство, равно как и гарантия, удовлетворяющее требованиям подпунктов 2.3.11 и 2.3.13 пункта 2.3 Инструкции 110-И, также позволит увеличить возможности Банка по финансированию дилеров в 5 раз;
- поручительство представляет собой одностороннее обязательство поручителя перед кредитором. В отличие от гарантии, при заключении договора поручительства согласие и информирование должника не требуется (статья 361 ГК РФ, Постановление Четырнадцатого ААС от 22.01.2009г. по делу № А52-2515/2008, Постановления Второго ААС от 19.06.2009г. по делу № А28-400/2009-19/25 и от 18.02.2008г. по делу № А29-4682/2007);
- как и в случае получения банковской гарантии, Банк вправе выбирать, требовать ли исполнение обязательств у поручителя или обратить взыскание на иные формы обеспечения (по совокупности статей 323, 363 ГК РФ);
- к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника (пункт 1 статьи 365 ГК РФ), если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними (пункт 3 статьи 365 ГК РФ);
- поручительство может быть прекращено истечением срока, на который выдано поручительство (пункт 4 статьи 367 ГК РФ).
Документы и литература.
- ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.I) от 30.11.1994г. № 51-ФЗ, (ч.II) от 26.01.1996г. № 14-ФЗ, (ч. III) от 26.11.2001г. № 146-ФЗ, (ч. IV) от 18.12.2006г. № 230-ФЗ;
2. Инструкция № 110-И - Инструкция Банка России от 16.01.2004г. № 110-И «Об обязательных экономических нормативах»;
- Унифицированные правила - Унифицированные правила для гарантий по первому требованию. Редакция 1992г. Публикация МТП № 458;
- Информационное письмо - Информационное письмо от 15.01.1998г. № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии».
Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki
Назад в раздел