Департамент банковского аудита о вопросах, связанных с закладом облигаций

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki

20.08.2013

Вопрос

В Банк обратился банк-контрагент с просьбой о выпуске гарантии под его контр-гарантию. Принципал по гарантии является клиентом банка-контрагента. Принципалом по контр-гарантии является Банк.
В Банке открыт залоговый лимит на банк-контрагент. В качестве обеспечения обязательств по контр-гарантии предлагаются облигации нашего Банка.
С целью снижения влияния на норматив Н1 целесообразно оформить заклад облигаций в Депозитарии нашего Банка.
Права по облигациям залогодателя осуществляются номинальным держателем - третьим лицом.
1. Не противоречит ли действующему законодательству, в том числе нормативным актам ФСФР России и Банка России, заключение договора заклада облигаций на приведенных условиях? Каким образом оформляется (подтверждается) заклад облигаций, эмитентом которых является залогодержатель.
2. Влечет ли оформление договора заклада облигаций изменение их номинального владельца и получателя купонных выплат по облигациям в течение срока действия договора заклада?

Ответ

Мнение консультантов.

Норматив достаточности собственных средств (капитала) банка (Н1) (далее по тексту - норматив Н1) регулирует (ограничивает) риск несостоятельности банка и определяет требования по минимальной величине собственных средств (капитала) банка, необходимых для покрытия кредитного, операционного и рыночного рисков. Норматив Н1 определяется как отношение размера собственных средств (капитала) банка к сумме его активов, взвешенных по уровню риска. При расчете значения норматива Н1 сумма активов, взвешенных по уровню риска, определяется с учетом величины кредитного риска по условным обязательствам кредитного характера (далее по тексту - КРВ), определяемой в порядке, установленном Приложением 2 к Инструкции № 139-И (далее по тексту – Приложение 2), и отражается по коду 8810 (пункт 2.1.Инструкции № 139-И).

Пунктом 1 Приложения 2 установлено, что расчет величины КРВ осуществляется в следующем порядке:

1) определение в соответствии с пунктом 2 Приложения 2 кредитного эквивалента (далее по тексту - величина кредитного риска) по разнице между суммой условного обязательства кредитного характера и величиной резерва на возможные потери, создаваемого в соответствии требованиями Положения № 283-П, в зависимости от вероятности исполнения банком этого обязательства;

2) взвешивание в соответствии с пунктом 9 Приложения 2 полученной величины кредитного риска на коэффициент риска, установленный в отношении соответствующего контрагента.

При этом, в соответствии с пунктом 9 Приложения 2 при взвешивании величины кредитного риска на коэффициент риска:

- полученная по каждому условному обязательству кредитного характера величина кредитного риска взвешивается в зависимости от контрагента в соответствии с пунктом 2.3 Инструкции № 139-И. При этом применяются коэффициенты взвешивания, установленные в отношении балансовых активов, размещенных у соответствующего контрагента.

- при наличии обеспечения (из числа перечисленного в пункте 2.3 Инструкции № 139-И) по условному обязательству кредитного характера величина кредитного риска взвешивается на коэффициент, применяемый для взвешивания балансового актива, в том числе исполнение обязательств по которому обеспечено соответствующим залогом, банковской гарантией (гарантией), резервным аккредитивом соответствующего гаранта (поручителя), эмитента.

Одновременно, пунктом 2.3 Инструкции № 139-И предусмотрены, в числе прочих, следующие подходы к взвешиванию активов по уровню риска:

- взвешивание активов по уровню риска осуществляется путем умножения остатка (сумм остатков) на соответствующем балансовом счете (счетах) или его (их) части, уменьшенного на величину сформированных резервов на возможные потери или резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности, на коэффициент риска (в процентах) (подпункт 2.3.7);

- кредитные требования и требования по получению начисленных (накопленных) процентов, надлежащее исполнение обязательств по которым обеспечено залогом собственных долговых ценных бумаг банка-кредитора, относятся к I группе активов в части, равной сумме подлежащих отражению на соответствующих счетах бухгалтерского учета обязательств, предусмотренных собственными долговыми ценными бумагами, находящимися в закладе в банке-кредиторе (подпункт 2.3.17).

Согласно общим положениям о залоге, если иное не предусмотрено договором, заложенное имущество остается у залогодателя (пункт 1 статьи 338 ГК РФ). Одновременно, законом или договором может быть предусмотрено, что заложенное имущество остается у залогодателя либо передается во владение залогодержателю (заклад). Об этом сказано в статье 5 Закона № 2872-1. По смыслу пункта 1 статьи 339 ГК РФ условие о том, у какой из сторон договора залога находится заложенное имущество, является существенным условием договора о залоге.

«При залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное» (пункт 4 статьи 338 ГК РФ). Согласно статье 5 Закона № 2872-1 заложенные ценные бумаги могут быть переданы в депозит нотариальной конторы или банка.

В силу пункта 2 статьи 142 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом или в установленном им порядке, для осуществления и передачи прав, удостоверенных ценной бумагой, достаточно доказательств их закрепления в специальном реестре (обычном или компьютеризованном).

Передача, предоставление и ограничение прав должны официально фиксироваться этим лицом, которое несет ответственность за сохранность официальных записей, обеспечение их конфиденциальности, представление правильных данных о таких записях, совершение официальных записей о проведенных операциях (пункт 2 статьи 149 ГК РФ).

В процессе подготовки настоящего ответа из открытых источников нами получена информация, что на текущий момент Банком выпущены только документарные облигации на предъявителя с обязательным централизованным хранением (биржевые облигации).

Права владельцев на эмиссионные ценные бумаги документарной формы выпуска удостоверяются сертификатами (если сертификаты находятся у владельцев) либо сертификатами и записями по счетам депо в депозитариях (если сертификаты переданы на хранение в депозитарии). Об этом сказано в статье 18 Закона № 39-ФЗ. На каждую эмиссионную ценную бумагу на предъявителя, за исключением эмиссионных ценных бумаг на предъявителя с обязательным централизованным хранением, ее владельцу выдается сертификат (абзац 2 статьи 16 Закона № 39-ФЗ).

Согласно пункту 2.7 Положения о депозитарной деятельности (далее по тексту - Положение) клиентом (депонентом) депозитария[1] может являться юридическое или физическое лицо, которому ценные бумаги принадлежат на праве собственности или ином вещном праве (владелец ценных бумаг), а также другой депозитарий, в том числе выступающий в качестве номинального держателя ценных бумаг своих клиентов. Кроме того, клиентами (депонентами) депозитария могут являться также залогодержатели ценных бумаг и доверительные управляющие ценными бумагами.

В соответствии с 5.1 Положения депозитарий обязан совершать операции с ценными бумагами клиентов (депонентов) только по поручению этих клиентов (депонентов) или уполномоченных ими лиц, включая попечителей счетов, и в срок, установленный депозитарным договором. Депозитарий обязан осуществлять записи по счету депо клиента (депонента) только при наличии документов, являющихся в соответствии с настоящим Положением иными нормативными правовыми актами и депозитарным договором, основанием для совершения таких записей.

В силу пункта 5.3 Положения депозитарий обязан регистрировать факты обременения ценных бумаг клиентов (депонентов) залогом, а также иными правами третьих лиц в порядке, предусмотренном депозитарным договором.

В целях ведения депозитарного учета депозитарий ведет счета депо и другие учетные регистры, а также хранит необходимые документы и иные материалы депозитарного учета (пункт 11.4 Положения). Порядок открытия и ведения лицевых счетов (счетов депо), а также иных счетов определяется нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Об этом сказано в пункте 5 статьи 8.2 Закона № 39-ФЗ. На текущий момент таким нормативным правовым актом является Порядок открытия и ведения депозитариями счетов депо и иных счетов (далее по тексту – Порядок), согласно пункту 3.1 которого депозитарий осуществляет ведение счетов депо и иных счетов посредством внесения и хранения записей по таким счетам в отношении ценных бумаг (далее - учет ценных бумаг), а также сверки указанных записей с информацией, содержащейся в полученных им документах.

Из содержания статьи 8.2 Закона № 39-ФЗ и пункта 2.1 Порядка следует, что для учета прав на ценные бумаги депозитарии и держатели реестра могут открывать, в частности, следующие виды лицевых счетов (депо):

-) счет владельца[2] - для учета прав собственности и иных вещных прав на ценные бумаги (подпункт 1 пункта 1, пункт 6);

- счет номинального держателя – для учета прав на ценные бумаги, в отношении которых депозитарий (номинальный держатель) не является их владельцем и осуществляет их учет в интересах своих клиентов (подпункт 3 пункта 1, пункт 8);

- депозитный счет (депозитный счет депо), на котором осуществляется учет прав на ценные бумаги, переданные в депозит нотариуса или суда (подпункт 4 пункта 1, пункт 9);

- иные счета, предусмотренные федеральными законами (подпункт 6 пункта 1).

Согласно пункту 11 статьи 8.2 Закона № 39-ФЗ учет прав лиц в отношении ценных бумаг, которые являются обеспечением исполнения обязательств перед такими лицами, а также учет иных обременений ценных бумаг осуществляется путем внесения соответствующей записи по лицевому счету (счету депо) владельца этих ценных бумаг, лицевому счету (счету депо) доверительного управляющего, счету депо иностранного уполномоченного держателя[3]. Аналогичные положения закреплены в пункте 3.38 Порядка, в соответствии с которым фиксация (регистрация) обременения ценных бумаг правами третьих лиц осуществляется по счету депо владельца ценных бумаг, счету депо доверительного управляющего или счету депо иностранного уполномоченного держателя, а фиксация (регистрация) наложения ареста на ценные бумаги осуществляется по счету депо владельца ценных бумаг.

Фиксация (регистрация) факта ограничения операций с ценными бумагами осуществляется в соответствии с депозитарным договором путем внесения (пункт 3.39 Порядка):

- по счету депо, указанному в пункте 3.38 Порядка, записи, содержащей сведения об ограничении операций с ценными бумагами;

- приходной записи по разделу указанного в пункте 3.38 Порядка счета депо, на котором осуществляется фиксация (регистрация) факта ограничения операций с ценными бумагами.

Запись, содержащая сведения об ограничении операций с ценными бумагами, должна включать в себя следующую информацию (пункт 3.40 Порядка):

1) сведения, идентифицирующие ценные бумаги, в отношении которых зафиксирован (зарегистрирован) факт ограничения операций, и количество таких ценных бумаг;

2) описание ограничения (обременение правами третьих лиц, ограничение права покупателя по договору репо на совершение сделок с ценными бумагами, арест, блокирование или запрет операций с ценными бумагами);

3) дата и основание фиксации (регистрации) факта ограничения операций с ценными бумагами.

Как отмечено выше, заклад имущества предполагает передачу его во владение залогодержателю. Как известно, собственником вещи признается лицо, которому одновременно принадлежат права владения, пользования и распоряжения этой вещью (пункт 1 статьи 209 ГК РФ). Иными словами, передавая имущество в заклад, собственник передает залогодержателю одно из правомочий, вытекающих из его права собственности на закладываемую вещь - право владения, то есть физического обладания этой вещью.

Однако, из приведенных норм Закона № 39-ФЗ и Порядка следует, что по счетам депо подлежат фиксации права депонентов на ценные бумаги, обусловленные правом собственности или иным вещным правом, а также факты обременения ценных бумаг, принадлежащих депонентам правами третьих лиц, в том числе на основании договора залога.

Принимая во внимание изложенное, мы считаем, что действующее законодательство, в том числе нормативные правовые акты ФСФР России не предусматривает фиксацию депозитарием права владения ценной бумагой, не обусловленного правом собственности на нее или иным вещным правом. Как следствие, несмотря на отсутствие в законодательстве прямого ограничения на заключение договора залога документарных ценных бумаг на предъявителя, на условии заклада, такой договор, на наш взгляд, не может быть фактически исполнен в части условия о закладе.

Учитывая наши выводы по вопросу 1, мы не рассматривали вопрос 2 как неактуальный.

Документы и литература.

1. ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.I) от 30.11.1994г. № 51-ФЗ, (ч.II) от 26.01.1996г. № 14-ФЗ, (ч. III) от 26.11.2001г. № 146-ФЗ, (ч. IV) от 18.12.2006г. № 230-ФЗ;

2. Закон № 39-ФЗ – Федеральный закон Российской Федерации от 22.04.1996г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»;

3. Закон № 2872-1 - Закон Российской Федерации от 29.05.1992г. № 2872-1 «О залоге»;

4. Положение о депозитарной деятельности - Положение о депозитарной деятельности в Российской Федерации, установлении порядка введения его в действие и области применения, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 16.10.1997г. № 36;

5. Порядок - Порядок открытия и ведения депозитариями счетов депо и иных счетов, утвержденный Приказом ФСФР России от 30.08.2012г. № 12-78/пз-н;

6. Положение № 283-П – Положение Банка России от 20.03.2006г. № 283-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери»;

7. Инструкция № 139-И - Инструкция Банка России от 03.12.2012г. № 139-И «Об обязательных экономических нормативах».

[1] Оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги признается депозитарной деятельностью. Лица, осуществляющие депозитарную деятельность, именуются депозитариями и имеют право регистрироваться в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг или у другого депозитария в качестве номинального держателя в соответствии с депозитарным договором (статья 7 Закона № 39-ФЗ).

[2] Владелец - лицо, которому ценные бумаги принадлежат на праве собственности или ином вещном праве (статья 2 Закона № 39-ФЗ).

[3] Положения пункта 11 статьи 8.2 Закона № 39-ФЗ могут не применяться, если депозитарий (держатель реестра) является лицом, исполнение обязательств перед которым обеспечивается ценными бумагами. В этом случае для возникновения обеспечения, за исключением залога, достаточно заключения соответствующего договора.

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki

Назад в раздел