Департамент банковского аудита о рисках при выплате агентского вознаграждения

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki

06.09.2013

Вопрос

Банк заключает Агентский договор с юридическим лицом, согласно которому оно привлекает в Банк клиентов-юридических лиц. Привлеченный клиент размещает в Банке на своем расчетном счете 50 миллионов рублей на 11 месяцев под ставку 0,5 % годовых на условиях до востребования. При этом Банк выплачивает Агенту по договору агентское вознаграждение в размере 11 % годовых.
Каковы риски Банка в отношении указанной сделки.

Ответ

Мнение консультантов.

В силу пункта 1 статьи 1 ГК РФ «Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты».

«Граждане и юридические лица свободны в заключении договора», а «Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422[1])». Об этом сказано, соответственно, в пунктах 1 и 4 статьи 421 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 424 ГК РФ «Исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон».

Как следует из текста вопроса, действия агента по заключаемому с ним агентскому договору заключаются в том, что он «привлекает на обслуживание в Банк клиентов (юридических лиц)», то есть способствует заключению Банком договора банковского счета с юридическим лицом-новым клиентом.

Вопросы, связанные с заключением договора банковского счета и его ведением, закреплены в Главе 45 «Банковский счет» ГК РФ:

«По договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету» (пункт 1 статьи 845);

«При заключении договора банковского счета клиенту или указанному им лицу открывается счет в банке на условиях, согласованных сторонами» (пункт 1 статьи 846);

«Банк обязан заключить договор банковского счета с клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на объявленных банком для открытия счетов данного вида условиях, соответствующих требованиям, предусмотренным законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами.

Банк не вправе отказать в открытии счета, совершение соответствующих операций по которому предусмотрено законом, учредительными документами банка и выданным ему разрешением (лицензией), за исключением случаев, когда такой отказ вызван отсутствием у банка возможности принять на банковское обслуживание либо допускается законом или иными правовыми актами.

При необоснованном уклонении банка от заключения договора банковского счета клиент вправе предъявить ему требования, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 настоящего Кодекса» (пункт 2 статьи 846);

«Если иное не предусмотрено договором банковского счета, за пользование денежными средствами, находящимися на счете клиента, банк уплачивает проценты, сумма которых зачисляется на счет» (пункт 1 статьи 852);

«Проценты, указанные в пункте 1 настоящей статьи, уплачиваются банком в размере, определяемом договором банковского счета, а при отсутствии в договоре соответствующего условия в размере, обычно уплачиваемом банком по вкладам до востребования» (статья 838)» (пункт 2 статьи 852).

На официальном сайте Банка размещен типовой договор расчетного счета в валюте РФ, в соответствии с пунктом 5.1 которого «Проценты на остаток денежных средств на Счете не начисляются, если иное не установлено дополнительным соглашением к настоящему Договору».

Кроме того, на официальном сайте Банка имеется информация о том, что в рамках подписанного с банком Соглашения можно «формировать на расчетном счете неснижаемый остаток в размере от 3.000.000 рублей на срок от одного дня до одного месяца.

Процентные ставки на размещенные денежные средства устанавливаются в соответствии с рынком МБК».

Таким образом, Банк вправе заключить с клиентом, привлеченным агентом, (как и с любым другим, обратившимся в Банк):

договор банковского счета, условия которого соответствует условиям, предусмотренным типовым договором[2] расчетного счета в валюте РФ;
дополнительное соглашение к договору расчетного счета (договору банковского счета) о начислении процентов на остаток по счету в установленном им размере (0,5% годовых);
Соглашение о поддержании неснижаемого остатка на расчетном счете на условиях, продекларированных Банком.

Как указано в тексте вопроса «Привлеченный клиент размещает в Банке на своем расчетном счете 50 миллионов рублей на 11 месяцев под ставку до востребования 0,5 % годовых».

Из этой формулировки не ясно, будет ли указанная сумма трактоваться как «неснижаемый остаток» и, соответственно, за его поддержание на уровне не менее 50 млн.руб. на протяжении всего предусмотренного срока (11 месяцев) будут начисляться проценты в размере 0,5% годовых либо проценты будут начисляться только за те операционные дни, на конец которых на расчетном счете будет числиться остаток в сумме не менее 50 млн.руб.

Следовательно, с целью исключения возможных правового, репутационного и операционного рисков Банку рекомендуется максимально однозначно сформулировать условия договорных отношений с клиентом, привлеченным агентом.

Агентский договор, который, как указано в тексте вопроса, заключает Банк, является одним из видов договоров, предусмотренных Разделом IV «Отдельные виды обязательств» ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1005 ГК РФ «По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала». При этом, на основании положения статьи 1006 ГК РФ принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре.

Таким образом, с гражданско-правовой точки зрения какие-либо ограничения, препятствия к заключению сторонами агентского договора отсутствуют, то есть подписание такого договора на условиях, согласованных сторонами (Банком и его агентом), в том числе в части выплаты агенту вознаграждения в размере, предусмотренном этим договором, не противоречит ГК РФ.

Однако, консультанты считают необходимым обратить внимание Банка на следующее.

Буквальное прочтение формулировки текста вопроса «Банк выплачивает Агенту по договору агентское вознаграждение в размере 11 % годовых» в совокупности с условием размещения клиентом средств в сумме 50 млн.руб. на 11 месяцев, ведет к предположению о том, что агентское вознаграждение планируется начислять в порядке, аналогичном начислению процентов по долговым обязательствам (например, депозитам), то есть исходя из фактических срока и суммы размещения клиентом денежных средств по ставке 11% годовых.

В связи с этим консультанты не могут исключить вероятности переквалификации расхода в виде комиссионного сбора[3] в расходы по операциям привлечения денежных средств юридических лиц (пункт 4.1 Приложения 3), поскольку в силу нормы абзаца второго пункта 1.1 Приложения 3 к Положению № 385-П (далее по тексту - Приложение 3) «Доходы и расходы от совершаемых кредитными организациями операций определяются вне зависимости от оформления юридической документации, денежной или неденежной формы (способов) их исполнения».

В соответствии с пунктом 1.3 Приложения 3 расходами кредитной организации признается уменьшение экономических выгод, приводящее к уменьшению собственных средств (капитала) кредитной организации (за исключением его распределения между акционерами или участниками) и происходящее в форме:

«а) выбытия активов;

б) снижения стоимости активов в результате переоценки (за исключением переоценки (уценки) основных средств, нематериальных активов и ценных бумаг "имеющихся в наличии для продажи", относимой на уменьшение добавочного капитала), создания (увеличения) резервов на возможные потери или износа;

в) уменьшения активов в результате конкретных операций по поставке (реализации) активов, выполнению работ, оказанию услуг;

г) увеличения обязательств, не связанного с получением (образованием) соответствующих активов».

Согласно пункту 3.5 Приложения 3 «Расход признается в бухгалтерском учете при наличии следующих условий:

а) если расход производится (возникает) в соответствии с конкретным договором, требованиями законодательных и иных нормативных актов, обычаями делового оборота;

б) если сумма расхода может быть определена;

в) если отсутствует неопределенность[4] в отношении расхода».

В случае вероятности указанной выше переквалификации Банк будет вынужден начислять проценты в порядке, аналогичном установленному подпунктом 11.1 пункта 11 Приложения 3:

«Процентные расходы по операциям по привлечению денежных средств физических и юридических лиц за использование денежных средств на банковских счетах клиентов (в том числе на корреспондентских счетах), по привлеченным драгоценным металлам, по операциям займа ценных бумаг подлежат отнесению на расходы в день, предусмотренный условиями договора для их уплаты.

…

В последний рабочий день месяца отнесению на расходы подлежат все проценты, начисленные за истекший месяц (в том числе за оставшиеся нерабочие дни, если последний рабочий день месяца не совпадает с его окончанием) либо доначисленные с указанной выше даты».

В отсутствие отмеченной нами выше вероятной переквалификации расходов Банк будет должен руководствоваться требованиями пункта 11.3 Приложения 3, согласно которому «Доходы и расходы от выполнения работ (оказания услуг), учитываемые как в составе доходов и расходов от банковских операций и других сделок, так и в составе операционных и прочих доходов и расходов, в том числе в виде комиссионного вознаграждения и комиссионного сбора, отражаются в бухгалтерском учете на дату принятия работы (оказания услуг), определенную условиями договора (в том числе как день уплаты) или подтвержденную иными первичными учетными документами».

Следовательно, в «агентском» договоре необходимо закрепить, в качестве одного из условий, момент признания услуги оказанной.

Кроме того, считаем необходимым напомнить, что в соответствии с абзацем вторым пункта 11.3 Приложения 3 «Кредитные организации вправе аналогично порядку начисления и отражения в бухгалтерском учете процентных доходов и процентных расходов утвердить в учетной политике порядок начисления и отражения в бухгалтерском учете соответствующих сумм доходов и расходов от выполнения работ (оказания услуг), в том числе в виде комиссионного вознаграждения и комиссионного сбора, в последний рабочий день месяца, исходя из фактического объема выполненных работ, оказанных услуг. Указанное право может быть реализовано кредитными организациями, в том числе, когда оплата производится не ежемесячно либо когда сроки уплаты не совпадают с окончанием месяца».

В рассматриваемой ситуации, по мнению консультантов, нельзя полностью исключить риск инициирования налоговыми органами иска о переквалификации сделки, а также о признании «агентского» договора «фиктивным» и получении необоснованной налоговой выгоды в виде включения в расходы затрат и, соответственно, занижения налога на прибыль организаций.

Банк квалифицирует заключаемый договор как агентский. Но, поскольку договором не предусмотрено заключение сделок агентом, а только выполнение действий, то договор может считаться агентским по модели поручения. Однако при такой квалификации возникает конкуренция с договором возмездного оказания услуг.

С правовой точки зрения агентский договор, равно как и договор комиссии, договор поручения и другие, является договором об оказании услуг. Такой вывод следует, по мнению консультантов, из пункта 2 статьи 779 ГК РФ.

Глава 39 ГК РФ «Возмездное оказание услуг» объединяет все отношения по оказанию услуг, которым не нашлось специального места в ГК РФ. При этом под услугой понимается «совершение определенных действий или совершение определенной деятельности» (статья 779 ГК РФ). Понятие «действие» включает в себя как фактические, так и юридические действия (юридическими являются любые действия, способные породить юридические последствия).

На основании вышеизложенного поиск клиентов, являющийся, по сути, предметом рассматриваемого договора, означает осуществление только фактических действий, не порождающих юридических последствий для Банка, а, следовательно, регулируется Главой 39 ГК РФ. Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 30.05.2005г. № КА-А40/4557-05 указано, «что агентский договор на поиск клиентов и оказание содействия в заключении сделок с учетом его содержания и с учетом его фактического исполнения является договором возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ), несмотря на то, что он назван агентским».

При этом, если налоговый орган решит, что сделку следовало квалифицировать иначе, чем это сделали стороны, то он должен в первую очередь доказать, что в связи с переквалификацией сделки обнаруживается недоимка налогов в бюджет.

В целях обеспечения единообразия судебной практики при оценке арбитражными судами доказательств обоснованности возникновения налоговой выгоды у налогоплательщика Пленум ВАС РФ в своем Постановлении № 53 указал:

«Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции» (пункт 7);

«При изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок (пункт 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации) судам следует учитывать, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (статья 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)), мнимые и притворные сделки (статья 170 ГК РФ) являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений статьи 166 ГК РФ» (пункт 8).

Судебная практика подтверждает, что при квалификации договора должны учитываться не только предмет договора, но и содержание принятых сторонами на себя обязательств. Квалификация договора определяется не названием, а содержанием договора (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.02.2003г. № Ф04/844-134/А46-2003, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.04.2002г. № А56-23526/01).

ФНС России Письмом от 28.12.2012г. № АС-4-2/22619@ информировало о размещении на своем официальном интернет-сайте новых способов ведения финансово-хозяйственной деятельности с высоким налоговым риском, выявленных по результатам контрольной работы, с учетом досудебного урегулирования споров с налогоплательщиками и сложившейся арбитражной практики. Один из этих новых способов описан в пункте 5 Приложения «Способы ведения финансово-хозяйственной деятельности с высоким налоговым риском» к указанному Письму:

«5. Схема получения необоснованной налоговой выгоды путем включения в хозяйственный оборот посредников (как российских, так и иностранных), деятельность которых сводится к созданию видимости осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Схемы получения необоснованной налоговой выгоды могут быть связаны с привлечением непроизводительных посредников, которые хоть и не являются фирмами-"однодневками", однако реально не осуществляют работ и не оказывают услуг. Примером таких схем являются отношения, связанные с формальным привлечением агентов или иных посредников.

Лицами, участвующими в схеме, являются:

Принципал - российский налогоплательщик, от имени и за счет которого действует Агент;

Агент - лицо, формально действующее в интересах Принципала в рамках агентского или иного аналогичного договора;

Покупатель - лицо, приобретающее товары, работы, услуги Принципала.

Схема получения необоснованной налоговой выгоды в этом случае может выглядеть следующим образом.

Принципал в рамках осуществления своей основной деятельности номинально привлекает Агента для выполнения определенных задач, в частности, для поиска клиентов. Агентское вознаграждение связано с доходом, полученным в связи с выполнением контрактов с найденными Агентом заказчиками. При этом фактический поиск заказчиков, подготовка контрактов, ведение переговоров с заказчиком осуществляют должностные лица Принципала. Функция Агента фактически сводится к созданию документооборота, подтверждающего фиктивные затраты по выплате агентского вознаграждения. Представленная схема приводит к получению Принципалом необоснованной налоговой выгоды в виде необоснованного включения в расходы затрат по фиктивным агентским договорам и занижению налога на прибыль организаций».

Таким образом, возможно, что Банку придется защищать свои интересы в судебном порядке, используя в качестве аргументацию, приведенную в Определении КС РФ № 366-О-П, в котором, со ссылкой на формируемую Пленумом ВАС РФ правовую позицию, указанную в Постановлении № 53[5], отражено, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Вместе с тем обоснованность получения налоговой выгоды, как отмечается в том же Постановлении, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

О «фиктивных» сделках также говорится в Письме № 161-Т, обращающего внимание территориальных учреждений Банка России на необходимость руководствоваться в работе по надзору за деятельностью кредитных организаций задачей не только оценки их текущего финансового положения, но и оценки их подверженности правовому риску и риску потери деловой репутации, а также на то, что «пристального внимания заслуживают любые сделки (кредитные, с ценными бумагами, с иностранной валютой и т.д.), совершаемые кредитными организациями на условиях, отличающихся от рыночных»:

«Осуществление иных операций, которые не имеют очевидного экономического смысла (носят запутанный или необычный характер), либо не соответствуют характеру (основному виду) деятельности клиента или его возможностям по совершению операций в декларируемых объемах, либо обладают признаками фиктивных сделок.

Территориальным учреждениям при осуществлении своей текущей деятельности по надзору за кредитными организациями, в том числе при проведении инспекционных проверок кредитных организаций, следует особое внимание уделять выявлению признаков указанных выше сомнительных операций.

При выявлении признаков того, что кредитные организации осуществляют сомнительные операции систематически и (или) в значительных объемах (относительно финансовых показателей кредитной организации), территориальным учреждениям рекомендуется проводить встречи с руководителями и владельцами таких кредитных организаций в целях уточнения экономического содержания проводимых операций, обстоятельств их совершения, оценки рисков для кредитной организации и для банковской системы в связи с совершением таких операций, возможной разработки плана действий по прекращению сомнительных операций.

Информацию о фактах систематического проведения кредитными организациями сомнительных операций и (или) осуществления ими указанных операций в значительных объемах, а также работе территориального учреждения с кредитными организациями и ее результатах следует направлять письмом на имя Председателя Банка России» (пункт 5).

Документы и литература.

ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.I) от 30.11.1994г. № 51-ФЗ, (ч.II) от 26.01.1996г. № 14-ФЗ, (ч. III) от 26.11.2001г. № 146-ФЗ, (ч. IV) от 18.12.2006г. № 230-ФЗ;
НК РФ – Налоговый кодекс Российской Федерации (ч.I) от 31.07.1998г. № 146-ФЗ и (ч.II) от 05.08.2000г. № 117-ФЗ;
Определение № 320-О-П – Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007г. № 320-О-П «По запросу группы депутатов Государственной Думы о проверке конституционности абзацев второго и третьего пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации»;
Положение № 385-П - Положение Банка России от 16.07.2012г. № 385-П «О правилах ведения бухгалтерского учёта в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации»;
Письмо № 161-Т - Письмо Банка России от 26.12.2005г. № 161-Т «Об усилении работы по предотвращению сомнительных операций кредитных организаций».

[1] «Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения» (пункт 1 статьи 422 ГК РФ).

[2] «При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом» (статья 431 ГК РФ).

[3] В целях Приложения 3 «под комиссионным сбором понимается расход кредитной организации в виде:

…

б) платы, взимаемой с кредитной организации за предоставление ей посреднических услуг по брокерским договорам, договорам комиссии и поручения, по агентским договорам и другим аналогичным договорам» (литера «б» пункта 2.7 Приложения 3).

[4] «В отношении работ и услуг, заказчиком (получателем, потребителем, покупателем) которых является кредитная организация, неопределенность отсутствует с даты принятия работы, оказания услуги» (подпункт 3.5.1 пункта 3.5 Приложения 3).

[5] «Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета» (пункт 1 Постановления № 53).

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki

Назад в раздел