Департамент банковского аудита о правомерности выдачи банковской гарантии клиенту Банком, не включенным в предусмотренный статьей 176.1 НК РФ перечень банков

Мнение консультантов.

Законодательством РФ не ограничиваются права кредитных организаций по выдаче банковских гарантий независимо от целей предоставления таких гарантий.

У Банка отсутствуют какие-либо риски при предоставлении банковских гарантий, необходимых для участия в процедуре размещения заказа, за исключением риска невыполнения принципалом регрессных требований в случае исполнения Банком гарантированных обязательств принципала перед бенефициаром.

Обоснование мнения консультантов.

Как это установлено пунктом 8 статьи 5 Закона № 395-1 к числу банковских операций, право на осуществление которых предоставляется в рамках выданной кредитной организации Банком России лицензии, относится выдача банковских гарантий.

В силу банковской гарантии согласно статье 368 ГК РФ банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Регулирование правоотношений в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с 01.01.2014г. осуществляется в соответствии с требованиями, установленными Законом № 44-ФЗ.

Пунктом 1 статьи 44 Закона № 44-ФЗ закреплена обязанность заказчика по установлению требования к обеспечению заявок участников закупок в форме внесения денежных средств или предоставления банковской гарантии при проведении конкурсов и аукционов. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе осуществляется участником закупок.

Требования к банковским гарантиям, предоставляемым в качестве обеспечения заявок участников закупок, приведены в статье 45 Закона № 44-ФЗ, пунктом 1 которой определено, что такие гарантии могут быть выданы только банками, включенными в предусмотренный статьей 176.1 НК РФ перечень банков, отвечающих установленным критериям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Таким образом, Законом № 44-ФЗ установлены только требования к гарантиям, принимаемым в качестве обеспечения заявок участников закупок, и критерии определения банков-гарантов, гарантии которых могут быть приняты в качестве такого обеспечения.

Однако нормами законодательства РФ не ограничиваются права кредитных организаций по выдаче банковских гарантий независимо от целей предоставления таких гарантий. Соответственно, у Банка отсутствуют какие-либо риски при предоставлении банковских гарантий, за исключением риска невыполнения принципалом регрессных требований в случае исполнения Банком гарантированных обязательств принципала перед бенефициаром.

В то же время, пунктом 1 статьи 112 Закона № 44-ФЗ применение положений Закона № 44-ФЗ ограничено отношениями, связанными с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе или на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления в силу Закона № 44-ФЗ.

К отношениям же, возникшим до дня вступления в силу Закона № 44-ФЗ, он применяется только в части прав и обязанностей, которые возникнут после дня его вступления в силу.

Поскольку до вступления в силу Закона № 44-ФЗ правоотношения в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд регулировались Законом № 94-ФЗ, размещение заказов, извещения об осуществлении которых размещены на Официальном сайте либо приглашения принять участие в которых направлены до 01.01.2014г., осуществляется в соответствии с Законом № 94-ФЗ.

Указанная точка зрения подтверждается разъяснениями Минэкономразвития России и ФАС России, изложенными в Письме № АД/53811/13, упомянутом в тексте вопроса:

«по мнению Минэкономразвития России и ФАС России, размещение заказов, извещения об осуществлении которых размещены на Официальном сайте либо приглашения принять участие в которых направлены до 1 января 2014 года, осуществляется в соответствии с Законом о размещении заказов[1], в том числе при:

принятии решений о внесении изменений в конкурсную документацию, документацию об аукционе, отказе от проведения торгов;

разъяснении положений документации о торгах;

осуществлении допуска либо отказа в допуске к участию в торгах, определении победителя торгов, запроса котировок;

заключении контрактов, согласовании заключения контракта с единственным поставщиком, в случае, если размещение заказа признано несостоявшимся;

осуществлении контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о размещении заказов».

Постановлением № 728 Минэкономразвития РФ и ФАС России определены как федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд соответственно. В связи с этим информацию, изложенную в Письме № АД/53811/13, по нашему мнению, можно рассматривать как официальную позицию государственных регулирующих органов.

Дополнительно сообщаем следующее.

Как указано в вопросе, размещение заказа, для участия в котором планируется предоставление банковской гарантии, осуществлено в декабре 2013 года, то есть до вступления в силу Закона № 44-ФЗ. Следовательно, действия участников закупки регулируются Законом № 94-ФЗ.

Нормами Закона № 94-ФЗ (статьи 29, 38, 41.12) в отношении банковских гарантий, принимаемых в качестве обеспечения закупки, установлено только требование о ее безотзывности, и отсутствуют установленные требования к банку-гаранту.

Таким образом, очевидно, что в рассматриваемом случае предоставленная Банком гарантия может выступать в качестве обеспечения исполнения обязательств принципала в рамках размещения заказа.

Документы и литература.

1. ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации (ч. I) от 30.11.1994г. № 51-ФЗ;

2. Закон № 395-1 – Федеральный закон Российской Федерации от 02.12.1990г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»;

3. Закон № 44-ФЗ – Федеральный закон от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4. Закон № 94-ФЗ – Федеральный закон от 21.07.2005г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»;

5. Постановление № 728 – Постановление Правительства РФ от 26.08.2013г. № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации»;

6. Письмо АД/53811/13 – Письмо Минэкономразвития России от 27.12.2013г. № 29401-ЕЕ/Д28и, ФАС России от 30.12.2013г. № АД/53811/13 «О позиции Минэкономразвития России и ФАС России по вопросу применения законодательства Российской Федерации в отношении торгов, запроса котировок, извещения об осуществлении которых размещены на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг либо приглашения принять участие в которых направлены до 1 января 2014 года».

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki