Департамент общего аудита по вопросу налогообложения выплат по лицензионному договору

1. Нужна ли государственная регистрация подобного договора?

В соответствии с пунктом 2 статьи 1225 ГК РФ программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) являются результатами интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью).

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Пунктом 1 статьи 1235 ГК РФ установлено, что по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

Лицензионный договор заключается в письменной форме, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность лицензионного договора.

Предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации по лицензионному договору подлежит государственной регистрации в случаях и в порядке, которые предусмотрены статьей 1232 настоящего Кодекса (пункт 2 статьи 1235 ГК РФ).

В соответствии со статьей 1232 ГК РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признается и охраняется при условии государственной регистрации такого результата или такого средства.

Согласно пункту 1 статьи 1262 ГК РФ правообладатель в течение срока действия исключительного права на программу для ЭВМ или на базу данных может по своему желанию зарегистрировать такую программу или такую базу данных в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

На основании пункта 5 статьи 1262 ГК РФ переход исключительного права на зарегистрированные программу для ЭВМ или базу данных к другому лицу по договору или без договора подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Таким образом, исключительные права на программы для ЭВМ могут подлежать государственной регистрации. При этом правообладатель исключительного права на программу ЭВМ не обязан осуществлять такую регистрацию.

При этом государственной регистрации подлежит передача только исключительного права на зарегистрированные программы для ЭВМ.

С учетом изложенного, в рассматриваемом случае, обязанность по государственной регистрации лицензионного договора на ПО отсутствует[1].

2.        Верно ли, что права на Лицензии, передаваемые по настоящему Договору, не облагаются НДС на территории РФ на основании пп. 26 п. 2 статьи 149 НК РФ?

Согласно пункту 1 статьи 143 НК РФ налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются, в том числе организации.

Организации – это юридические лица, образованные в соответствии с законодательством Российской Федерации (далее - российские организации), а также иностранные юридические лица, компании и другие корпоративные образования, обладающие гражданской правоспособностью, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, международные организации, филиалы и представительства указанных иностранных лиц и международных организаций, созданные на территории Российской Федерации (пункт 2 статьи 11 НК РФ).

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ, а также передача имущественных прав.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 148 НК РФ при передаче лицензий местом реализации услуг признается территория РФ, в случае если покупатель осуществляет свою деятельность на территории РФ.

Таким образом, местом реализации услуг по предоставлению права пользования программным обеспечением признается территория РФ.

Согласно статье 161 НК РФ при реализации иностранными лицами, не состоящими на учете в российских налоговых органах, работ (услуг), местом реализации которых является территория РФ, налог на добавленную стоимость исчисляется и уплачивается в российский бюджет налоговыми агентами, приобретающими данные работы (услуги) у иностранных лиц.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации Организация признается налоговым агентом.

Вместе с этим, в силу подпункта 26 пункта 2 статьи 149 НК РФ не подлежит налогообложению реализация на территории РФ исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.

Таким образом, реализация иностранной организацией на территории РФ неисключительных прав на использование ПО, не подлежит налогообложению НДС.

3. Верно ли, что:

- Налог на Доходы Иностранных Юридических Лиц (НДИЮЛ) возникает у источника выплаты дохода - РФ, и  компания З будет являться налоговым агентом согласно подп. 4 п. 1 ст. 309 НК РФ; обложение по ставке 10%;  

- можно ли НЕ удерживать НДИЮЛ в РФ, при этом получив подтверждение (или включив условие непосредственно в договор), что компания Z будет его платить на территории Китая?

Согласно пункту 1 статьи 246 НК РФ налогоплательщиками налога на прибыль признаются, в том числе, иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации.

При осуществлении деятельности в РФ через постоянное представительство иностранная организация самостоятельно исчисляет и уплачивает налог на прибыль на территории РФ.

При получении доходов от источников в РФ исчисление, удержание и уплату налога в бюджет производит налоговый агент.

При дальнейшем ответе мы исходим из того, что имеющееся у иностранной организации на территории РФ некоммерческое представительство не является постоянным представительством в смысле определения, приведенного в статье 306 НК РФ.

Перечень доходов, относящихся к доходам иностранной организации от источников в РФ, подлежащим налогообложению налогом, удерживаемым налоговым агентом приведен в статье 309 НК РФ.

Согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 309 НК РФ к доходам, облагаемым у источника выплаты дохода, относятся доходы от использования в Российской Федерации прав на объекты интеллектуальной собственности[2].

Следовательно, учитывая вышеизложенное, Ваша организация является налоговым агентом по налогу на прибыль и обязана удержать налог при выплате лицензионных платежей.

Следует учитывать, что согласно пункту 2 статьи 310 НК РФ исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом за исключением случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в РФ[3], при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 НК РФ (подпункт 4 пункта 2 статьи 310 НК РФ).

В случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в Российской Федерации по пониженным ставкам, исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 НК РФ  (пункт 3 статьи 310 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация, имеющая фактическое право на получение дохода[4], должна предоставить налоговому агенту, выплачивающему такой доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор Российской Федерации по вопросам налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если такое подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык. Помимо этого иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, для применения положений международных договоров Российской Федерации, подтверждение, что эта организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода.

Между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики заключено Соглашение об избежании двойного налогообложения и о предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы от 13.10.14 (далее – Соглашение).

Порядок налогообложения доходов от авторских прав и лицензий установлен статьей 12 Соглашения.

Так, согласно пункту 3 указанной статьи термин «доходы от авторских прав и лицензий» при использовании в настоящей статье означает платежи любого вида, получаемые в качестве возмещения за использование или за предоставление права пользования любым авторским правом на произведения литературы, искусства или науки, включая кинофильмы, фильмы или пленки для теле- или радиовещания, любым патентом, товарным знаком, дизайном или моделью, планом, секретной формулой или процессом либо за использование или предоставление права пользования промышленным, коммерческим или научным оборудованием, либо за информацию, касающуюся промышленного, коммерческого или научного опыта.

Соглашением не предусмотрено определение произведения литературы, искусства или науки.

При этом статьей 1259 ГК РФ установлено, что к объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.

С учетом изложенного, по нашему мнению, в отношении налогообложения операций по передаче неисключительных прав на программное обеспечение, применимы положения статьи 12  Соглашения.

Доходы от авторских прав и лицензий, возникающие в Договаривающемся Государстве (РФ), на которые имеет фактическое право резидент другого Договаривающегося Государства (КНР), могут облагаться налогом в этом другом Государстве (КНР) (пункт 1).

Однако такие доходы от авторских прав и лицензий могут также облагаться налогом в том Договаривающемся Государстве (РФ), в котором они возникают, в соответствии с законодательством этого Государства, но если лицо, имеющее фактическое право на доходы от авторских прав и лицензий, является резидентом другого Договаривающегося Государства (КНР), то взимаемый таким образом налог не должен превышать 6 процентов общей суммы доходов от авторских прав и лицензий (пункт 2).

Учитывая вышеизложенное, доходы китайской компании, полученные от Вашей организации по договору о предоставлении права пользования программным обеспечением, подлежат налогообложению в РФ по ставке 6% при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту до выплаты соответствующего дохода подтверждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 312 НК РФ, а именно:

- подтверждение того, что данная иностранная организация является резидентом государства, с которым заключен международный договор, заверенный компетентным органом[5];

- подтверждение того, что данная организация имеет фактическое право на получение данного дохода.

Поскольку Лицензиар является 100% участником Вашей организации, обращаем Ваше внимание, что согласно пункту 6 статьи 12 Соглашения если по причине особых отношений между плательщиком и лицом, имеющим фактическое право на доходы от авторских прав и лицензий, или между ними обоими и каким-либо другим лицом сумма доходов от авторских прав и лицензий, относящаяся к использованию, праву или информации, на основании которых они выплачиваются, превышает сумму, которая была бы согласована между плательщиком и лицом, имеющим право на доходы от авторских прав и лицензий, при отсутствии таких отношений, то положения настоящей статьи применяются только к последней указанной сумме. В таком случае избыточная часть платежа по-прежнему подлежит налогообложению в соответствии с законодательством каждого из Договаривающихся Государств с учетом других положений настоящего Соглашения.

Таким образом, в случае, если сумма лицензионных платежей будет завышена по сравнению с сумами лицензионных платежей, уплачиваемых лицами, не имеющими особых отношений с Лицензиаров, то мы не можем полностью исключить риск того, что величине превышения будет применена ставка, установленная НК РФ[6].

4.- можно ли использовать следующую формулу для расчета лицензионного платежа (ST): ST=S/(1-A1), где

S - сумма переводимых Лицензиару средств,

А1 - ставка НДИЮЛ,

НДИЮЛ рассчитывается по формуле:

НДИЮЛ=ST*А1?

- нужно ли в инвойсах в обязательном порядке выделять налог отдельной строкой?

Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (пункт 1 статьи 421 ГК РФ).

Исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон (пункт 1 статьи 424 ГК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 1286 ГК РФ в возмездном лицензионном договоре должен быть указан размер вознаграждения за использование произведения или порядок исчисления такого вознаграждения.

Таким образом, стороны вправе использовать приведенную в вопросе формулу для определения размера вознаграждения Лицензиара до вычета всех налогов.

В отношении указания в инвойсах суммы налога, подлежащего удержанию налоговым агентом, отметим, что действующим законодательством такая обязанность не предусмотрена.

4. Если лицензия бессрочная, можно ли лицензионные платежи включать в затраты, принимаемые для налога на прибыль, разово как прочие расходы, связанные с производством и реализацией (коммерческие).

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, Организация вправе уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль на величину расходов при соблюдении следующих условий: расходы экономически оправданы, подтверждены документами, составленными в соответствии с законодательством РФ. При этом, расходами признаются любые затраты, направленные на получение дохода.

В соответствии с подпунктом 26 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы, связанные с приобретением права на использование программ для ЭВМ и баз данных по договорам с правообладателем (по лицензионным и сублицензионным соглашениям).

В соответствии с пунктом 1 статьи 272 НК РФ расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок. В случае, если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.

В случае, если условиями договора предусмотрено получение доходов в течение более чем одного отчетного периода и не предусмотрена поэтапная сдача товаров (работ, услуг), расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов.

Таким образом, расходы, связанные с приобретением неисключительных прав на ПО могут быть включены в состав прочих расходов равномерно, в течение срока действия лицензионного договора.

В соответствии с пунктом 4 статьи 1235 ГК РФ срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации.

В случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

В случае прекращения исключительного права лицензионный договор прекращается.

На основании вышеприведенных норм Минфином РФ в письме от 23.04.13 № 03-03-06/1/14039 сделан следующий вывод:

«В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в целях гл. 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

На основании пп. 26 п. 1 ст. 264 НК РФ расходы, связанные с приобретением права на использование программ для ЭВМ и баз данных по договорам с правообладателем (по лицензионным и сублицензионным соглашениям), относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

Согласно п. 1 ст. 272 НК РФ расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок. В случае если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.

Пунктом 4 ст. 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что в случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, если ГК РФ не предусмотрено иное.

Учитывая изложенное, если условиями лицензионного соглашения срок использования программы для ЭВМ не установлен, расходы на приобретение неисключительных прав на данное программное обеспечение принимаются при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций равномерно с учетом срока, установленного ГК РФ».

Аналогичные выводы содержит Письмо Минфина РФ от 16.12.11 № 03-03-06/1/829.

Между тем, в Письме Минфина РФ от 18.03.14 № 03-03-06/1/11743 указано следующее:

«В соответствии с пп. 26 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) определено, что расходы, связанные с приобретением права на использование программ для ЭВМ и баз данных по договорам с правообладателем (по лицензионным и сублицензионным соглашениям), учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией. К указанным расходам также относятся расходы на приобретение исключительных прав на программы для ЭВМ стоимостью менее суммы стоимости амортизируемого имущества, определенной п. 1 ст. 256 Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 272 Кодекса при применении метода начисления расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений гл. 25 Кодекса, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений ст. ст. 318 - 320 Кодекса.

Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок. В случае если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.

Таким образом, если из условий договора на приобретение неисключительных прав нельзя определить срок использования программы для ЭВМ, налогоплательщик, применяющий метод начисления, распределяет произведенные расходы с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов. Аналогичный порядок действует и в отношении затрат на последующую модификацию соответствующей программы для ЭВМ.

При этом налогоплательщик в налоговом учете вправе самостоятельно определить период, в течение которого указанное расходы подлежат учету для целей налогообложения прибыли организаций».

Аналогичные выводы содержат Письма Минфина от 18.03.13 № 03-03-06/1/8161, от 10.09.12 № 03-03-06/1/476.

Подводя итог вышеизложенному, можно сделать вывод, что расходы на приобретение неисключительных прав пользования ПО принимаются при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций равномерно и не могут быть учтены единовременно.

При этом срок, в течение которого указанное расходы подлежат учету, Организация вправе определить как на основании норм ГК РФ, так и установить его самостоятельно.

Коллегия Налоговых Консультантов, 17 августа 2017г.

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit