Департамент общего аудита о возможности выплаты дивидендов в период ликвидации общества.

Ответ

1. Будут ли облагаться налогом на прибыль дивиденды, полученные ООО-2 от ООО-1, в случае, если срок владения долей составит более 1 года?

Правовое положение общества с ограниченной ответственностью регулируется положениями Закона № 14-ФЗ[1] и нормами ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 8 Закона № 14-ФЗ участники общества вправе, в частности, принимать участие в распределении прибыли.

Пунктом 1 статьи 28 Закона № 14-ФЗ установлено, что общество вправе ежеквартально, раз в полгода или раз в год принимать решение о распределении своей чистой прибыли между участниками общества. Решение об определении части прибыли общества, распределяемой между участниками общества, принимается общим собранием участников общества.

Срок и порядок выплаты части распределенной прибыли общества определяются уставом общества или решением общего собрания участников общества о распределении прибыли между ними (пункт 3 статьи 28 Закона № 14-ФЗ).

Таким образом, ООО-2, являющееся единственным участником ООО-1, вправе принимать решение о распределении прибыли в виде дивидендов.

Налог на прибыль

На основании статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях настоящей главы признается:

1) для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В силу пункта 1 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы от долевого участия в других организациях, за исключением дохода, направляемого на оплату дополнительных акций (долей), размещаемых среди акционеров (участников) организации.

Таким образом, дивиденды, полученные ООО-2 от долевого участия в ООО-1, признаются внереализационным доходом ООО-2.

Пунктом 3 статьи 284 НК РФ установлено, что к налоговой базе, определяемой по доходам, полученным в виде дивидендов, применяются следующие налоговые ставки:

1) 0% - по доходам, полученным российскими организациями в виде дивидендов при условии, что на день принятия решения о выплате дивидендов получающая дивиденды организация в течение не менее 365 календарных дней непрерывно владеет на праве собственности не менее чем 50-процентным вкладом (долей) в уставном (складочном) капитале (фонде) выплачивающей дивиденды организации[2] или депозитарными расписками, дающими право на получение дивидендов, в сумме, соответствующей не менее 50% общей суммы выплачиваемых организацией дивидендов.

2) 13% - по доходам, полученным в виде дивидендов от российских и иностранных организаций российскими организациями, не указанными в подпункте 1 настоящего пункта, а также по доходам в виде дивидендов, полученных по акциям, права на которые удостоверены депозитарными расписками.

При этом налог исчисляется с учетом особенностей, предусмотренных статьей 275 НК РФ.

В силу пункта 3 статьи 275 НК РФ, если иное не предусмотрено НК РФ, российская организация, являющаяся источником дохода налогоплательщика в виде дивидендов, признается налоговым агентом.

Из приведенных норм, по нашему мнению, следует, что в случае, если на момент принятия решения о распределении дивидендов ООО-2 будет владеть не менее 50% долей ООО-1 не менее 365 дней с момента возникновения права собственности на долю, то такие дивиденды будут облагаться налогом на прибыль по ставке 0%.

В противном случае доходы в виде полученных дивидендов будут подлежать налогообложению по ставке 13%. В этом случае обязанность по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет соответствующей суммы налога обязано исполнить ООО-1 в качестве налогового агента.

На основании изложенного считаем, что в рассматриваемом нами случае, дивиденды, выплачиваемые ООО-1 в адрес ООО-2, через год после приобретения ООО-2 доли в ООО-1, будут облагаться налогом на прибыль по ставке 0%.

Вопрос 2. Может ли ООО-1 находиться в течение года, о котором идет речь, в процессе ликвидации.

Ограничения по распределению прибыли общества между участниками общества, а также по выплате прибыли общества участникам общества установлены статьей 29 Закона № 14-ФЗ.

Так, на основании пункта 1 статьи 29 Закона № 14-ФЗ общество не вправе принимать решение о распределении своей прибыли между участниками общества:

- до полной оплаты всего уставного капитала общества;

- до выплаты действительной стоимости доли или части доли участника общества в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом;

- если на момент принятия такого решения общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства) в соответствии с федеральным законом о несостоятельности (банкротстве) или если указанные признаки появятся у общества в результате принятия такого решения;

- если на момент принятия такого решения стоимость чистых активов общества меньше его уставного капитала и резервного фонда или станет меньше их размера в результате принятия такого решения;

- в иных случаях, предусмотренных федеральными законами.

Пунктом 2 статьи 29 Закона № 14-ФЗ установлено, что общество не вправе выплачивать участникам общества прибыль, решение о распределении которой между участниками общества принято:

- если на момент выплаты общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства) в соответствии с федеральным законом о несостоятельности (банкротстве) или если указанные признаки появятся у общества в результате выплаты;

- если на момент выплаты стоимость чистых активов общества меньше его уставного капитала и резервного фонда или станет меньше их размера в результате выплаты;

- в иных случаях, предусмотренных федеральными законами.

По прекращении указанных в настоящем пункте обстоятельств общество обязано выплатить участникам общества прибыль, решение о распределении которой между участниками общества принято.

Таким образом, положениями пунктов 1 и 2 статьи 29 Закона № 14-ФЗ прямо не предусмотрено запрета на принятие решения о распределении прибыли и ее фактической выплате участникам общества в периоде ликвидации такого общества.

Между тем хотелось бы обратить Ваше внимание на следующее.

В силу пункта 1 статьи 57 Закона № 14-ФЗ общество может быть ликвидировано добровольно в порядке, установленном ГК РФ, с учетом требований настоящего Федерального закона и устава общества.

Согласно пункту 2 статьи 57 Закона № 14-ФЗ решение общего собрания участников общества о добровольной ликвидации общества и назначении ликвидационной комиссии принимается по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества, исполнительного органа или участника общества.

Общее собрание участников добровольно ликвидируемого общества принимает решение о ликвидации общества и назначении ликвидационной комиссии.

При этом пунктом 3 статьи 57 Закона № 14-ФЗ установлено, что с момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят все полномочия по управлению делами общества. Ликвидационная комиссия от имени ликвидируемого общества выступает в суде.

 

Аналогичный порядок назначения ликвидационной комиссии и передачи ей всех полномочий по управлению делами общества предусмотрен положениями ГК РФ.

Так, на основании пунктов 3 и 4 статьи 62 ГК РФ учредители (участники) юридического лица или орган, принявшие решение о ликвидации юридического лица, назначают ликвидационную комиссию (ликвидатора) и устанавливают порядок и сроки ликвидации в соответствии с законом.

С момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят полномочия по управлению делами юридического лица. Ликвидационная комиссия от имени ликвидируемого юридического лица выступает в суде. Ликвидационная комиссия обязана действовать добросовестно и разумно в интересах ликвидируемого юридического лица, а также его кредиторов.

Таким образом, из приведенных положений следует, что с момента назначения общим собранием участников ликвидационной комиссии к ней переходят все полномочия по управлению обществом.

По вопросу, связанному с объемом передаваемых прав ликвидационной комиссии в случае ликвидации акционерного общества, в Определении Конституционного Суда РФ от 16.02.06 № 51-О были даны следующие разъяснения:

«Само по себе установление в оспариваемых законоположениях возможности решения о добровольной ликвидации юридического лица и назначении специального органа, полномочного управлять его делами в рамках мероприятий по ликвидации, принимаемого высшим органом управления юридического лица (в частности, общим собранием акционеров), не может рассматриваться как лишение акционера права на управление обществом.

Кроме того, переход полномочий по управлению делами такого юридического лица, как акционерное общество, к ликвидационной комиссии не означает прекращение всех полномочий остальных органов управления, - отдельные полномочия, непосредственно обусловленные проведением ликвидационных мероприятий (например, утверждение ликвидационного баланса), сохраняются за общим собранием акционеров (статья 22 Федерального закона "Об акционерных обществах")».

Из приведенных разъяснений можно предположить, что с момента начала процедуры ликвидации и передачи прав по управлению обществом ликвидационной комиссии у участников общества сохраняются права и обязанности, связанные с принятием решений, касающихся процедуры ликвидации. Остальные права и обязанности по управлению обществом переходят к ликвидационной комиссии.

О справедливости высказанной позиции свидетельствует, на наш взгляд, также тот факт, что в силу пункта 2 статьи 62 ГК РФ учредители (участники) юридического лица независимо от оснований, по которым принято решение о его ликвидации, в том числе в случае фактического прекращения деятельности юридического лица, обязаны совершить за счет имущества юридического лица действия по ликвидации юридического лица. При недостаточности имущества юридического лица учредители (участники) юридического лица обязаны совершить указанные действия солидарно за свой счет.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения учредителями (участниками) юридического лица обязанностей по его ликвидации заинтересованное лицо или уполномоченный государственный орган вправе потребовать в судебном порядке ликвидации юридического лица и назначения для этого арбитражного управляющего (пункт 5 статьи 62 ГК РФ).

Иными словами, приведенные нормы также свидетельствуют о том, что все действия участников общества должны быть направлены на ликвидацию юридического лица, в том числе за свой счет, если имущества будет не хватать для проведения процедуры ликвидации.

Вопрос, касающийся возможности принятия решения о распределении чистой прибыли, прямо не разъяснен, однако, исходя из приведенных выше норм и разъяснений Конституционного суда, на наш взгляд, можно сделать вывод о том, что участники общества, находящегося в процессе ликвидации, не вправе принимать решение о распределении прибыли.

Кроме того, по нашему мнению, общество, находящееся в процессе ликвидации, не вправе осуществить выплату дивидендов своим участникам по следующим основаниям.

В силу пункта 4 статьи 61 ГК РФ с момента принятия решения о ликвидации юридического лица срок исполнения его обязательств перед кредиторами считается наступившим.

Ликвидационная комиссия принимает меры по выявлению кредиторов и получению дебиторской задолженности, а также уведомляет в письменной форме кредиторов о ликвидации юридического лица (пункт 1 статьи 63 ГК РФ[3]).

На основании пункта 2 статьи 63 ГК РФ после окончания срока предъявления требований кредиторами ликвидационная комиссия составляет промежуточный ликвидационный баланс, который содержит сведения о составе имущества ликвидируемого юридического лица, перечне требований, предъявленных кредиторами, результатах их рассмотрения, а также о перечне требований, удовлетворенных вступившим в законную силу решением суда, независимо от того, были ли такие требования приняты ликвидационной комиссией.

Промежуточный ликвидационный баланс утверждается учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшими решение о ликвидации юридического лица.

Выплата денежных сумм кредиторам ликвидируемого юридического лица производится ликвидационной комиссией в порядке очередности, установленной статьей 64[4] ГК РФ, в соответствии с промежуточным ликвидационным балансом со дня его утверждения (пункт 5 статьи 63 ГК РФ).

Пунктами 6 и 8 статьи 63 ГК РФ предусмотрено, что после завершения расчетов с кредиторами ликвидационная комиссия составляет ликвидационный баланс, который утверждается учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшими решение о ликвидации юридического лица. В случаях, установленных законом, ликвидационный баланс утверждается по согласованию с уполномоченным государственным органом.

Оставшееся после удовлетворения требований кредиторов имущество юридического лица передается его учредителям (участникам), имеющим вещные права на это имущество или корпоративные права в отношении юридического лица, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или учредительным документом юридического лица.

В соответствии с пунктом 1 статьи 58 Закона № 14-ФЗ оставшееся после завершения расчетов с кредиторами имущество ликвидируемого общества распределяется ликвидационной комиссией между участниками общества в следующей очередности:

- в первую очередь осуществляется выплата участникам общества распределенной, но невыплаченной части прибыли;

- во вторую очередь осуществляется распределение имущества ликвидируемого общества между участниками общества пропорционально их долям в уставном капитале общества.

Таким образом, по нашему мнению, процесс ликвидации юридического лица направлен на погашение всех его обязательств перед кредиторами. И только после завершения всех расчетов с кредиторами оставшееся имущество общества передается участникам.

На основании изложенного, считаем, что общество, находящееся в процессе ликвидации, не вправе принимать решение о распределении прибыли, также выплачиваться распределенную прибыль своим участникам.

Отметим, что официальные разъяснения, а также арбитражная практика по данному вопросу отсутствуют. Поэтому оценить вероятность возникновения рисков, связанных с предъявлением претензий со стороны заинтересованных лиц, контролирующих органов в случае распределения прибыли обществом, находящимся в процессе ликвидации, не представляется возможным.

Кроме того, хотелось бы обратить ваше внимание на следующие налоговые последствия, связанные с осуществлением выплат обществом в адрес участников при ликвидации общества.

Как было отмечено нами выше, оставшееся после завершения расчетов с кредиторами имущество ликвидируемого общества распределяется ликвидационной комиссией между участниками общества в следующей очередности:

- в первую очередь осуществляется выплата участникам общества распределенной, но невыплаченной части прибыли;

- во вторую очередь осуществляется распределение имущества ликвидируемого общества между участниками общества пропорционально их долям в уставном капитале общества.

Таким образом, имущество, распределяемое в пользу участников, также выплачивается в определенной очередности. Законодатель разграничил имущество, которое выплачивается участникам на основании принятого ранее решения о распределении прибыли, и имущество, которое осталось после расчетов со всеми кредиторами и подлежит выплате в силу закона.

В целях налогового учета в соответствии с пунктом 1 статьи 43 НК РФ дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации.

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 43 НК РФ установлено, что не признаются дивидендами выплаты при ликвидации организации акционеру (участнику) этой организации в денежной или натуральной форме, не превышающие взноса этого акционера (участника) в уставный (складочный) капитал организации.

Из приведенной нормы, по нашему мнению, следует, что при выплате участникам общества имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, которое выплачивается в первую очередь на основании принятого ранее решения о распределении прибыли, признается доходом в целях налогового учета в виде дивидендов.

Данная ситуация, на наш взгляд, может возникнуть в том случае, если решение о распределении прибыли было принято до принятия решения о ликвидации общества, но фактически, выплата не была осуществлена. При этом с момента принятия решения о ликвидации общество было уже не праве выплатить такие дивиденды.

Такие дивиденды будут облагаться налогом на прибыль по ставке 0% в случае, если на момент принятия решения о распределении прибыли участник владел на праве собственности не менее 50% долей в обществе не менее 365 календарных дней. В противном случае дивиденды будут облагаться налогом на прибыль по ставке 13%.

Имущество, выплачиваемое участникам во вторую очередь, оставшееся после расчетов со всеми кредиторами и после выплаты причитающихся дивидендов:

- в части, не превышающей взноса этого участника в уставный капитал, не признается доходом и не облагается налогом на прибыль;

- в части, превышающей взнос этого участника в уставный капитал, признается доходом в виде дивидендов, подлежащим обложению налогом на прибыль.

Аналогичные выводы в отношении того, что имущество ликвидируемого общества, оставшееся после расчетов со всеми кредиторами, в части, превышающей сумму взноса участника в уставный капитал этого общества, признается дивидендами в целях налогового учета, были сделаны Минфином РФ в своих официальных разъяснениях.

Так, в частности, в Письме Минфина РФ от 16.02.17 № 03-03-06/1/8913 было отмечено следующее:

«В отношении отнесения к дивидендам полученного дохода при ликвидации дочернего общества сообщается, что в соответствии с пунктом 1 статьи 43 НК РФ дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации.

При этом согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 43 НК РФ дивидендами не признаются выплаты при ликвидации организации акционеру (участнику) этой организации в денежной или натуральной форме, не превышающие взноса этого акционера (участника) в уставный (складочный) капитал организации.

Пунктом 2 статьи 42 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон N 208-ФЗ) определено, что источником выплаты дивидендов является прибыль общества после налогообложения (чистая прибыль общества). Чистая прибыль общества определяется по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности общества.

При ликвидации акционерного общества оставшееся после завершения расчетов с кредиторами имущество ликвидируемого общества в соответствии с пунктом 1 статьи 23 Закона N 208-ФЗ распределяется ликвидационной комиссией между акционерами в следующем порядке:

в первую очередь осуществляются выплаты по акциям, которые должны быть выкуплены в соответствии со статьей 75 Закона N 208-ФЗ;

во вторую очередь осуществляются выплаты начисленных, но не выплаченных дивидендов по привилегированным акциям и определенной уставом общества ликвидационной стоимости по привилегированным акциям;

в третью очередь осуществляется распределение имущества ликвидируемого общества между акционерами - владельцами обыкновенных акций и всех типов привилегированных акций.

Поскольку распределение имущества организации при ее ликвидации между акционерами (участниками) производится после удовлетворения требований всех кредиторов, то есть оплаты всех обязательств, включая обязательства по налогам и сборам, такие выплаты фактически направлены на распределение чистой прибыли этой организации и удовлетворяют определению дивидендов, установленному пунктом 1 статьи 43 НК РФ.

Следовательно, если стоимость имущества, полученного акционерами (участниками) при распределении имущества ликвидируемого общества, превышает их взнос в уставный капитал ликвидируемой организации, то такое превышение признается дивидендами».

Схожая позиция была высказана Минфином РФ в письмах от 05.06.15 № 03-03-10/32629, от 21.07.15 № 03-03-06/1/41682, от 14.04.16 № 03-03-06/2/21409 и от 21.08.17 № 03-03-06/1/53486.

Отдельно хотелось бы обратить Ваше внимание на разъяснения, изложенные в Письме Минфина РФ от 26.06.17 № 03-03-06/3/40055:

«Поскольку распределение имущества организации при ее ликвидации между акционерами (участниками) производится после удовлетворения требований всех кредиторов, то есть оплаты всех обязательств, включая обязательства по налогам и сборам, такие выплаты фактически направлены на распределение чистой прибыли этой организации и удовлетворяют определению дивидендов, установленному пунктом 1 статьи 43 НК РФ.

Следовательно, если рыночная стоимость имущества, полученного акционерами (участниками) при распределении имущества ликвидируемого общества, превышает их взнос в уставный капитал ликвидируемой организации, то такое превышение признается дивидендами для целей налогообложения прибыли организаций.

К налоговой базе, определяемой по доходам, полученным в виде дивидендов, применяются налоговые ставки, предусмотренные пунктом 3 статьи 284 НК РФ.

Так, в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 НК РФ по доходам, полученным российскими организациями в виде дивидендов при условии, что на день принятия решения о выплате дивидендов получающая дивиденды организация в течение не менее 365 календарных дней непрерывно владеет на праве собственности не менее чем 50-процентным вкладом (долей) в уставном (складочном) капитале (фонде) выплачивающей дивиденды организации или депозитарными расписками, дающими право на получение дивидендов, в сумме, соответствующей не менее 50 процентам общей суммы выплачиваемых организацией дивидендов, применяется налоговая ставка 0 процентов.

Однако необходимо отметить, что подпункт 1 пункта 3 статьи 284 НК РФ неприменим в случаях распределения имущества ликвидируемого общества между акционерами, поскольку такое распределение осуществляется не в связи с принятием решения о выплате дивидендов».

Таким образом, по мнению Минфина РФ, имущество ликвидируемого общества, оставшееся после расчетов со всеми кредиторами, в сумме, превышающей взнос участников в уставный капитал, признается доходом виде дивидендов, но не может облагаться по льготной ставке 0%, предусмотренной положениями подпункта 1 пункта 3 статьи 284 НК РФ, так как выплачивается не на основании решения о распределении прибыли, а в связи с ликвидацией общества.

Следовательно, в этом случае, имущество, полученное участниками общества в связи с его ликвидацией, на основании подпункта 2 пункта 3 статьи 284 НК РФ, будет подлежать обложению налогом на прибыль по ставке 13%.

В этом случае обязанности по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет соответствующей суммы налога обязано выполнить общество в качестве налогового агента.

Отметим, что в Письме Минфина РФ от 08.12.17 № 03-03-06/3/82154 были даны разъяснения, согласно которым в случае неисполнения налоговым агентом своей обязанности по удержанию и уплате соответствующей суммы налога, такая обязанность возникает у участника – получателя дивидендов:

«В случае если налоговый агент не исполнил свою обязанность по удержанию налога при выплате дохода в виде дивидендов налогоплательщику - российской организации (соответственно, не перечислил его в бюджет), российская организация, получившая указанный доход, обязана самостоятельно исчислить и перечислить в бюджет соответствующую сумму налога (данный вывод подтверждается положениями пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Кодекса").

По мнению Департамента, указанная российская организация обязана перечислить в бюджет соответствующую сумму налога в срок, установленный абзацем первым пункта 1 статьи 287 Кодекса (то есть не позднее срока, установленного для подачи налоговых деклараций за соответствующий налоговый период статьей 289 Кодекса)».

Еще раз отметим, что прямо действующим законодательством не запрещено принятие решение о распределении прибыли, а также выплата дивидендов в периоде, в котором общество, прибыль которого распределяется, находится в процессе ликвидации. Наши выводы основаны на совокупности норм, косвенно свидетельствующих о невозможности осуществления подобных операций.

Коллегия Налоговых Консультантов, 9 августа 2018 года

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_audit

Назад в раздел