Главная / Консультации / Банковский аудит / Департамент банковского аудита по вопросу о признании лицензионного договора на программное обеспечение крупной сделкой.

Департамент банковского аудита по вопросу о признании лицензионного договора на программное обеспечение крупной сделкой.

22.02.2018
Вопрос

Описание ситуации.
Между кредитной организацией  и ООО «Василек» заключены следующие договоры:
- Лицензионные договоры о предоставлении ООО «Василек» неисключительных имущественных прав на использование кредитной организацией  программного обеспечения;
- Договоры аренды оборудования, предоставляемого ООО «Василек» во временное пользование кредитной организацией с целью использования программного обеспечения;
- Договоры авторского заказа на разработку сайтов кредитной организации;
- Договор об информационно-технологическом сопровождении программного обеспечения.
Ежемесячный размер вознаграждения по указанным договорам в общей сумме превышает 25% стоимости имущества кредитной организацией  (73% от собственных средств (капитала).
Формально-юридические признаки взаимозависимости, установленные пунктом 7 статьи 105.1 НК РФ, отсутствуют.

Вопрос.
Требует ли сделка между кредитной организацией  и ООО «Василек» одобрения со стороны кредитной организации, как крупная, исходя из следующего: превышает 25 % балансовой стоимости имущества кредитной организации, но, учитывая, что использование кредитной организацией  программного обеспечения необходимо для осуществления деятельности - совершения банковских операций, а создание ПО и передача его по лицензии - также является для ООО «Василек» основным видом деятельности - то такая сделка, хоть и превышает предельный размер (крупная), но за рамки обычной хозяйственной деятельности не выходит?
Является ли сделка по передаче по лицензионному договору или на разработку ПО сделкой, выходящей за рамки обычной хозяйственной деятельности обеих сторон?
Ответ

Мнение консультантов.

Полагаем, что для кредитной организации сделка между ней и ООО «Василек» признается крупной сделкой, проведение которой требует получения согласия на ее совершение в порядке, установленном Законом № 14-ФЗ.

Для ООО «Василек» указанная сделка не выходит за рамки обычной хозяйственной деятельности, так как создание программных продуктов является его основным видом деятельности.

 

Обоснование  мнения консультантов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 46 Закона № 14-ФЗ крупной сделкой считается сделка (несколько взаимосвязанных сделок), не выходящая за пределы обычной хозяйственной деятельности и при этом:

- связанная с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, цена или балансовая стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату;

- предусматривающая обязанность общества передать имущество во временное владение и (или) пользование либо предоставить третьему лицу право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации на условиях лицензии, если их балансовая стоимость составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату.

Для целей Закона № 14-ФЗ под сделками, не выходящими за пределы обычной хозяйственной деятельности, понимаются любые сделки, которые приняты в деятельности соответствующего общества либо иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичные виды деятельности, независимо от того, совершались ли такие сделки таким обществом ранее, если такие сделки не приводят к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов. Это указано в пункте 8 статьи 46 Закона № 14-ФЗ.

 

Согласно пункту 3 статьи 46 Закона № 14-ФЗ принятие решения о согласии на совершение крупной сделки является компетенцией общего собрания участников общества. В случае образования в обществе совета директоров (наблюдательного совета) общества принятие решений о согласии на совершение крупных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет от 25 до 50 процентов стоимости имущества общества, может быть отнесено уставом общества к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Крупная сделка, совершенная с нарушением порядка получения согласия на ее совершение, на основании пункта 4 статьи 46 Закона № 14-ФЗ может быть признана недействительной в соответствии со статьей 173.1 ГК РФ по иску общества, члена совета директоров (наблюдательного совета) общества или его участников (участника), обладающих не менее чем одним процентом общего числа голосов участников общества.

В соответствии с пунктом 7 статьи 46 Закона № 14-ФЗ к обществам, состоящим из одного участника, который одновременно является единственным лицом, обладающим полномочиями единоличного исполнительного органа общества, положения статьи 46 Закона № 14-ФЗ не применяются.

 

Как следует из пункта 6 Постановления Пленума ВАС № 28: «Не требуется соблюдения предусмотренного законом порядка одобрения крупных сделок в случаях, когда сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности общества (пункт 1 статьи 46 Закона № 14-ФЗ). Бремя доказывания совершения оспариваемой сделки в процессе такой деятельности лежит на ответчике.

Под обычной хозяйственной деятельностью следует понимать любые операции, которые приняты в текущей деятельности соответствующего общества либо иных хозяйствующих субъектов, занимающихся аналогичным видом деятельности, сходных по размеру активов и объему оборота, независимо от того, совершались ли такие сделки данным обществом ранее.

К сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, могут относиться сделки по приобретению обществом сырья и материалов, необходимых для осуществления производственно-хозяйственной деятельности, реализации готовой продукции, получению кредитов для оплаты текущих операций (например, на приобретение оптовых партий товаров для последующей реализации их путем розничной продажи).

При этом не является основанием для квалификации сделки как совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности один только факт ее совершения в рамках вида деятельности, упомянутого в едином государственном реестре юридических лиц или уставе общества как основного для данного юридического лица, либо то, что общество имеет лицензию на право осуществления такого вида деятельности».

 

В силу норм статьи 1 Закона № 395-1 небанковская кредитная организация – кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, перечисленные в статье 5 Закона № 395-1, допустимые сочетания которых устанавливаются Банком России.

Для небанковской кредитной организации, имеющей право на осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов и связанных с ними иных банковских операций, такими операциями являются:

- открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц, осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам (только в части банковских счетов юридических лиц в связи с осуществлением переводов денежных средств без открытия банковских счетов);

- инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц (только в связи с осуществлением переводов денежных средств без открытия банковских счетов);

- осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов).

Для расчетной небанковской кредитной организации такими операциями являются:

- открытие и ведение банковских счетов юридических лиц;

- осуществление переводов денежных средств по поручению юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

- инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

- купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

- осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов);

- деятельность на рынке ценных бумаг в соответствии со статьей 6 Закона № 395-1;

- сделки, перечисленные в части 3 статьи 5 Закона № 395-1.

Для небанковской кредитной организации - центрального контрагента такими операциями являются:

- открытие и ведение банковских счетов юридических лиц;

- осуществление переводов денежных средств по поручению юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

- привлечение денежных средств юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

- купля-продажа иностранной валюты в безналичной форме;

- привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов.

 

Наряду с указанным, кредитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации. Об этом сказано в статье 5 Закона № 395-1.

 

По мнению консультантов, сделка по приобретению программных продуктов для кредитной организацией является разовой сделкой, выходящей за пределы ее основной деятельности. Сделка совершена для обеспечения деятельности кредитной организации с целью сокращения затрат труда и средств на совершение банковских операций на основе применения средств автоматизации.

Таким образом, с учетом приведенных выше норм, полагаем, что для кредитной организации сделка между ней и ООО «Василек» признается крупной сделкой (превышает 25% балансовой стоимости имущества кредитной организации), проведение которой требует получения согласия на ее совершение.

Мнение консультантов имеет косвенное подтверждение в судебной практике. В Определении ВАС РФ от 14.10.2009г. по делу № А19-9633/08-10 суд сделал заключение о невозможности отнести оспариваемый договор к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, поскольку его заключение было вызвано необходимостью замены существующего хлебопекарного оборудования и не связано с оплатой текущих платежей.

 

Для ООО «Василек» указанная сделка не выходит за рамки обычной хозяйственной деятельности, так как создание программных продуктов является его основным видом деятельности.

 

1.    ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.I) от 30.11.1994г. № 51-ФЗ;

2.    Закон № 86-ФЗ – Федеральный закон Российской Федерации от 10.07.2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»;

3.    Закон № 395-1 – Федеральный закон Российской Федерации от 02.12.1990г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»;

4.    Закон № 14-ФЗ – Федеральный закон Российской Федерации от 08.02.1998г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»;

5.    Постановление Пленума ВАС № 28 – Постановление Пленума ВАС РФ от 16.05.2014г. № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью».

 

 

 


Назад в раздел