Главная / Консультации / Банковский аудит / Департамент банковского аудита по вопросу о признаках возможной связанности лица (лиц) с кредитной организацией.

Департамент банковского аудита по вопросу о признаках возможной связанности лица (лиц) с кредитной организацией.

20.02.2018
Вопрос

Описание ситуации.
Между кредитной организацией  и ООО «Василек» заключены следующие договоры:
- Лицензионные договоры о предоставлении ООО «Василек» неисключительных имущественных прав на использование кредитной организацией  программного обеспечения;
- Договоры аренды оборудования, предоставляемого ООО «Василек» во временное пользование кредитной организацией  с целью использования программного обеспечения;
- Договоры авторского заказа на разработку сайтов кредитной организации;
- Договор об информационно-технологическом сопровождении программного обеспечения.
Ежемесячный размер вознаграждения по указанным договорам в общей сумме превышает 25% стоимости имущества кредитной организации (73% от собственных средств (капитала).
Для ООО «Василек» 100% выручки – это поступления от кредитной организации по указанным договорам.
Часть сотрудников кредитной организации работают по совместительству в ООО «Василек», в том числе Единоличный исполнительный орган кредитной организации   является советником Генерального директора ООО «Василек», а Председатель Совета директоров (участник) кредитной организации является коммерческим директором ООО «Василек».
Обособленное подразделение ООО «Василек» расположено по адресу регистрации кредитной организации. Согласно договорам аренды помещения кредитная организация  и ООО «Василек» используют в своей деятельности одни и те же помещения и один и тот же кадастровый номер.
Формально-юридические признаки взаимозависимости, установленные пунктом 7 статьи 105.1 НК РФ, отсутствуют.

Вопрос.
Могут ли быть признаны кредитная организация  и ООО «Василек» связанными сторонами (связанные с банком лица) согласно банковскому законодательству (в том числе Указание Банка России от 17.11.2016г. № 4203-У «О признаках возможной связанности лица (лиц) с кредитной организацией»)?
Ответ

Мнение консультантов.

Указание № 4203-У на основании статьи 64.1 Закона № 86-ФЗ устанавливает признаки возможной связанности лица (лиц) с кредитной организацией.

Понятия связанных с кредитной организацией юридических и физических лиц закреплены статьей 64.1 Закона № 86-ФЗ, согласно которой под связанным с кредитной организацией лицом понимается:

§  юридическое лицо, которое контролирует кредитную организацию или оказывает на нее значительное влияние, либо юридическое лицо, деятельность которого контролирует или на которое оказывает значительное влияние кредитная организация;

§  физическое лицо (его близкие родственники: супруг (супруга), родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки), которое:

1) контролирует кредитную организацию или оказывает на нее значительное влияние;

2) является членом совета директоров (наблюдательного совета), единоличным исполнительным органом, его заместителем, главным бухгалтером кредитной организации, членом коллегиального исполнительного органа и иным руководителем (работником), принимающим решения (в том числе коллегиально) об осуществлении кредитной организацией операций (сделок), результаты которых могут повлиять на соблюдение кредитной организацией обязательных нормативов или возникновение оснований для осуществления мер по предупреждению несостоятельности (банкротства) кредитной организации.

 

В силу абзаца 3 статьи 64 Закона № 86-ФЗ контроль и значительное влияние определяются, в соответствии с Международными стандартами финансовой отчетности, признанными на территории Российской Федерации (далее по тексту – МСФО).

 

Согласно пункту 7 МСФО (IFRS) 10 инвестор обладает контролем над объектом инвестиций только в том случае, если инвестор:

§  обладает полномочиями в отношении объекта инвестиций, то есть у инвестора имеются существующие права, которые предоставляют ему возможность в настоящий момент времени управлять значимой деятельностью, то есть деятельностью, которая оказывает значительное влияние на доход объекта инвестиций;

§  подвергается рискам, связанным с переменным доходом от участия в объекте инвестиций, или имеет право на получение такого дохода, то есть доход инвестора от участия в объекте инвестиций может варьироваться в зависимости от показателей деятельности объекта инвестиций;

§  имеет возможность использовать свои полномочия в отношении объекта инвестиций с целью оказания влияния на величину дохода инвестора.

 

В соответствии с пунктом 3 МСФО (IAS) 28 значительное влияние - это полномочие участвовать в принятии решений по финансовой и операционной политике объекта инвестиций, но не контролировать или совместно контролировать эту политику. При этом, если организации прямо или косвенно (например, через дочерние организации) принадлежит 20 или более процентов прав голоса в отношении объекта инвестиций, то считается, что организация имеет значительное влияние, за исключением случаев, когда существуют убедительные доказательства обратного. Однако, если организации прямо или косвенно (например, через дочерние организации) принадлежит менее 20 процентов прав голоса в отношении объекта инвестиций, то считается, что организация не имеет значительного влияния, за исключением случаев, когда существуют убедительные доказательства обратного. Наличие крупного или контрольного пакета акций, принадлежащего другому инвестору, не обязательно исключает наличие у организации значительного влияния (пункт 5 МСФО (IAS) 28).

В пункте 6 МСФО (IAS) 28 пояснено, что наличие у организации значительного влияния обычно подтверждается одним или несколькими из следующих фактов:

§  представительство в совете директоров или аналогичном органе управления объектом инвестиций;

§  участие в процессе выработки политики, в том числе участие в принятии решений о выплате дивидендов или ином распределении прибыли;

§  наличие существенных операций между предприятием и его объектом инвестиций;

§  обмен руководящим персоналом;

§  предоставление важной технической информации.

Примеры доказательств отсутствия значительного влияния, которые могут считаться убедительными, следуют из пункта 9 МСФО (IAS) 28[1].

 

Признаки возможной связанности лица (лиц) с кредитной организацией перечислены в пункте 1 Указания № 4203-У. К ним относятся:

1. Наличие у кредитной организации и (или) ее аффилированных лиц[2] полномочий управлять деятельностью лица (лиц), прямо не вытекающих из владения акциями (долями) лица (лиц), или полномочий назначать единоличный исполнительный орган и (или) более половины коллегиального исполнительного органа или избирать более половины совета директоров (наблюдательного совета) лица (лиц).

Наличие полномочий у кредитной организации и (или) ее аффилированных лиц управлять деятельностью лица (лиц) признается в следующих случаях, если:

- функции единоличного исполнительного органа или председателя совета директоров (наблюдательного совета) лица (лиц) исполняет аффилированное лицо кредитной организации;

- аффилированные лица кредитной организации являются членами совета директоров (наблюдательного совета) и (или) коллегиального исполнительного органа лица (лиц),

при соблюдении хотя бы одного из следующих условий:

общий объем финансовой поддержки[3] лица (лиц) со стороны кредитной организации и (или) ее аффилированных лиц составляет более 20 процентов суммы всех операций (сделок) лица (лиц) за отчетный период;

кредитная организация и (или) ее аффилированные лица предоставили банковские гарантии и (или) поручительства лицу (лицам) в обеспечение обязательств лица (лиц) в объеме более 20 процентов обязательств лица (лиц);

кредитная организация и (или) ее аффилированные лица предоставили лицу (лицам) в аренду (лизинг) имущество, стоимость которого составляет более 20 процентов от величины активов лица (лиц);

кредитная организация и (или) ее аффилированные лица и (или) лица, действующие от их имени, совершили более 20 процентов иных операций (сделок) с лицом (лицами) от суммы всех операций (сделок) лица (лиц) за отчетный период;

кредитная организация и (или) ее аффилированные лица осуществляют доверительное управление более 20 процентами активов юридического лица (юридических лиц). Для определения процентной доли указанные операции (сделки) лица (лиц) рассчитываются в денежном выражении за завершенный отчетный период, в котором проводились указанные операции (сделки) (подпункт 1.1 пункта 1 Указания № 4203-У).

2. Наличие рисков по операциям (сделкам) кредитной организации и (или) ее аффилированных лиц с лицом (лицами), существенно превышающих риски по операциям (сделкам) третьих лиц с лицом (лицами).

Риски кредитной организации и (или) ее аффилированных лиц признаются существенно превышающими риски по операциям (сделкам) третьих лиц с лицом (лицами) в случаях, если:

- объем финансовой поддержки, за вычетом справедливой стоимости полученного обеспечения, предоставленной лицу (лицам) кредитной организацией и (или) ее аффилированными лицами в текущем или предшествующем году:

по процентной ставке ниже двух третей ключевой ставки, установленной Банком России, либо ставки ЛИБОР;

объем банковских гарантий и (или) поручительств кредитной организации и (или) ее аффилированных лиц, предоставленных лицу (лицам), в сумме составляют более 30 процентов активов лица (лиц), за исключением случаев, когда объем финансовой поддержки не превышает 10 миллионов рублей и превышает объем финансовой поддержки лицу (лицам), предоставленной третьими лицами либо полученной под их гарантию и (или) их поручительство, за тот же период;

- объем операций (сделок) с имуществом, предоставленным в аренду или лизинг и (или) проданным с обратной покупкой, за вычетом справедливой стоимости полученного обеспечения, либо доходы текущего и (или) предшествующего года от использования указанного имущества составляют более 30 процентов активов (доходов) лица (лиц) и превышают объем операций (сделок) с имуществом, предоставленным лицу (лицам) третьими лицами в аренду или лизинг и (или) проданным с обратной покупкой, либо доходы от использования указанного имущества за тот же период, за исключением случаев, когда сумма указанных операций (сделок) или доходов от них не превышает 10 миллионов рублей (подпункт 1.2 пункта 1 Указания № 4203-У).

3. Наличие операций (сделок), совершаемых кредитной организацией с лицом (лицами) не по рыночной стоимости, существенным образом влияющих на размер собственных средств (капитала) кредитной организации и значения обязательных нормативов.

Указанные операции (сделки) признаются существенным образом влияющими на размер собственных средств (капитала) и значения обязательных нормативов кредитной организации, в случае если полученный кредитной организацией доход[4] от проведения операций (сделок) с лицом (лицами):

- приводит к такому увеличению в текущем отчетном периоде (по сравнению с предыдущим отчетным периодом) размера собственных средств (капитала) кредитной организации, которое позволяет ей устранить выявленные в предыдущем отчетном периоде нарушения обязательных нормативов и лимитов открытых валютных позиций, и (или) основания для осуществления мер по предупреждению банкротства, и (или) основания для отзыва лицензии на осуществление банковских операций;

- позволяет кредитной организации в текущем отчетном периоде поддерживать размер собственных средств (капитала) на уровне, обеспечивающем выполнение обязательных нормативов и лимитов открытых валютных позиций, в том числе при снижении стоимости активов и (или) увеличении размеров сформированных резервов на возможные потери (подпункт 1.3 пункта 1 Указания № 4203-У).

4. Наличие следующих операций (сделок):

- осуществляемых кредитной организацией и (или) ее аффилированным лицом (аффилированными лицами) и лицом (лицами) с одним и тем же кругом контрагентов, в результате проведения которых более 30 процентов ссудной и приравненной к ней задолженности, и (или) портфеля ценных бумаг, и (или) иных видов активов либо условных обязательств кредитного характера кредитной организации и (или) ее аффилированных лиц и лица (лиц) сформированы вследствие операций с данным кругом контрагентов;

- осуществляемых кредитной организацией и (или) ее аффилированным лицом (аффилированными лицами) с лицом (лицами), не осуществляющим (не осуществляющими) реальную деятельность либо осуществляющим (осуществляющими) такую деятельность в незначительных объемах (за исключением лиц, упомянутых в подпункте 3.12.2.пункта 3.12 Положения № 590-П), не сопоставимых с размером операций (сделок) лица (лиц) с кредитной организацией и ее аффилированными лицами, в том числе если вывод об отсутствии у лица (лиц) реальной деятельности или об осуществлении ее в незначительных объемах сделан в соответствии с пунктом 9.4 указанного Положения. Обстоятельства, свидетельствующие о возможности отсутствия у лица (лиц) реальной деятельности или осуществления ее в незначительных объемах, определяются в соответствии с приложением 4 к Положению № 590-П (подпункт 1.4 пункта 1 Указания № 4203-У).

 

Обобщив приведенные выше нормы, консультанты пришли к следующим выводам:

1. Кредитная организация   и ООО «Василек» по формальным признакам не являются связанными лицами, поскольку не участвуют в уставном капитале друг друга. Признаки контроля и значительного влияния, перечисленные в МСФО (IFRS) 10 и МСФО (IAS) 28, исходя из буквального их прочтения, распространяются на инвесторов и объекты инвестирования.

 

Вместе с тем, обращаем внимание на мнение представителей Банка России о критериях контроля и значительного влияния для отнесения лица к лицам, связанным с кредитной организацией, изложенное в Письме от 17.12.2014г. № 41-1-2-7/2191: «При оценке наличия возможности со стороны кредитной организации контролировать деятельность юридического лица или при оценке наличия у нее возможности оказывать значительное влияние на принятие решений по его финансовой и операционной политике термины «контроль» и «значительное влияние» следует применять в значениях, определенных Международными стандартами финансовой отчетности (далее - МСФО), признанными на территории Российской Федерации, в том числе МСФО (IFRS) 10 «Консолидированная финансовая отчетность» и МСФО (IAS) 28 «Инвестиции в ассоциированные и совместные предприятия».

Большинство критериев контроля и значительного влияния, как это отмечено в обращении, не содержит четких количественных критериев, то есть носит оценочный характер. Вместе с тем следует иметь в виду, что МСФО представляют собой свод принципов, применяемых при составлении финансовой отчетности организаций, и не являются совокупностью четко прописанных правил и формализованных критериев. Учитывая эти обстоятельства, кредитная организации вправе в целях оценки правоотношений между ней и другими юридическими лицами на предмет наличия контроля или значительного влияния определить в своих внутренних документах, например в учетной политике, подходы (критерии) к отнесению лица (лиц) к связанному с нею. Указанные подходы могут в том числе содержать как количественные, так и качественные критерии оценки, которые, однако, не должны противоречить принципам, изложенным в МСФО.

…При этом, на наш взгляд, кредитным организациям было бы целесообразно установить во внутренних документах, что в целях выявления связанности физических и юридических лиц (группы лиц) с кредитной организацией последней следует использовать все доступные источники получения информации, в том числе учредительные документы указанных лиц, их бухгалтерскую, налоговую, статистическую и иную отчетность, средства массовой информации и другие источники, определяемые кредитной организацией самостоятельно».

 

2. Поскольку в рассматриваемой ситуации 100% выручки ООО «Василек» составляет плата кредитной организации  за программное обеспечение (лицензионные договоры, договоры аренды оборудования с целью использования программного обеспечения, авторского заказа на разработку сайтов кредитной организации, об информационно-технологическом сопровождении программного обеспечения), то, по нашему мнению, для ООО «Василек» указанные договоры могут являться единственными операциями (сделками) за отчетный период.

Единоличный исполнительный орган кредитной организации  и Председатель Совета директоров (участник) кредитной организации являются аффилированными лицами кредитной организации. В случае, если указанные лица являются членами совета директоров (наблюдательного совета) и (или) членами коллегиального исполнительного органа ООО «Василек», то по признаку возможной связанности, указанному в подпункте 1.1 пункта 1 Указания № 3204-У, а именно: «Наличие у кредитной организации и (или) ее аффилированных лиц[5] полномочий управлять деятельностью лица (лиц), прямо не вытекающих из владения акциями (долями) лица (лиц)» при совершении «кредитной организацией и (или) ее аффилированными лицами и (или) лицами, действующими от их имени, более 20 процентов иных операций (сделок) с лицом (лицами) от суммы всех операций (сделок) лица (лиц) за отчетный период», кредитной организации  и ООО «Василек» могут быть признаны связанными лицами.

 

Наряду с указанным, консультанты не исключают вероятности признания Банком России при получении дополнительной информации в ходе исполнения надзорных функций, включая проведение проверок деятельности кредитной организации, кредитная организация  и ООО «Василек» связанными лицами. В силу норм статьи 73 Закона № 86-ФЗ уполномоченные представители (служащие) Банка России имеют право получать и проверять отчетность и другие документы кредитных организаций (их филиалов), при необходимости снимать копии с соответствующих документов для приобщения к материалам проверки.

 

Документы и литература.

1.    Закон № 86-ФЗ – Федеральный закон Российской Федерации от 10.07.2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»;

2.    Положение № 590-П Положение Банка России от 28.06.2017г. № 590-П «О порядке формирования кредитными организациями резерва на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности»;

3.    Положение № 307-П Положение Банка России от 20.07.2007г. № 307-П «О порядке ведения учета и представления информации об аффилированных лицах кредитных организаций»;

4.    Указание № 4203-У - Указание Банка России от 17.11.2016г. № 4203-У «О признаках возможной связанности лица (лиц) с кредитной организацией»;

5.    МСФО (IFRS) 10 – Международный стандарт финансовой отчетности (IFRS) 10 «Консолидированная финансовая отчетность» (введен в действие на территории Российской Федерации Приказом Минфина РФ от 18.07.2012г. № 106н);

6.    МСФО (IAS) 28 – Международный стандарт финансовой отчетности (IAS) 28 «Инвестиции в ассоциированные организации и совместные предприятия», введенный в действие на территории Российской Федерации приказом Минфина России от 28.12.2015г. № 217н.



[1] В силу пункта 9 МСФО (IAS) 28 организация утрачивает значительное влияние над деятельностью объекта инвестиций при утрате права участвовать в принятии решений по вопросам финансовой и операционной политики этого объекта инвестиций. Утрата значительного влияния может сопровождаться или не сопровождаться изменением абсолютных или относительных долей участия. Например, это может произойти в том случае, если ассоциированная организация становится объектом контроля со стороны государства, судебного, административного или регулирующего органа. Это также может произойти в результате заключения договора.

[2] Аффилированными лицами кредитной организации являются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность данной кредитной организации, а именно:

- физические лица: член совета директоров (наблюдательного совета) кредитной организации, член коллегиального исполнительного органа кредитной организации, лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа кредитной организации;

- лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данная кредитная организация;

- лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал кредитной организации;

- юридическое лицо, в котором данная кредитная организация имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный (складочный) капитал вклады, доли данного юридического лица (пункт 1.1 Положения № 307-П).

[3] Под финансовой поддержкой в целях Указания № 4203-У понимаются:

кредиты (займы), предоставленные кредитной организацией и (или) ее аффилированными лицами лицу (лицам), по которым процентная ставка ниже двух третей ключевой ставки, установленной Банком России, либо ставки ЛИБОР, а также кредиты (займы) в неденежной форме, в том числе в ценных бумагах, драгоценных металлах, товарные кредиты;

денежные средства, уплаченные кредитной организацией и (или) ее аффилированными лицами за приобретенные ценные бумаги, эмитированные (выданные) лицом (лицами) (за исключением акций, эмитированных лицом (лицами);

денежные средства, уплаченные кредитной организацией и (или) ее аффилированными лицами за приобретенные у лица (лиц) права требования и иные активы, в том числе с отсрочкой платежа и (или) с обратной продажей;

права требования к третьим лицам, приобретенные лицом (лицами) у кредитной организации и (или) ее аффилированных лиц;

безвозмездная (материальная) помощь, а также договоры дарения физическими лицами имущества, в результате которых лицом (лицами) получен доход;

сделки кредитной организации и (или) ее аффилированных лиц по привлечению от лица (лиц) депозитов, займов, кредитов под ставки более высокие, чем ключевая ставка, установленная Банком России, увеличенная в 1,3 раза, либо ставка ЛИБОР, увеличенная в 1,3 раза. (пункт 1.1 Указания № 4203-У).

 

[4] Под доходом от проведения операций (сделок) с лицом (лицами) понимаются, в частности:

процентные доходы по предоставленным кредитам;

процентные (дисконтные) доходы по ценным бумагам;

дивиденды;

доходы от безвозмездной (материальной) помощи, договоров дарения имущества и других сделок, в результате которых получен доход;

доходы от покупки (продажи) имущества, включая ценные бумаги и производные финансовые инструменты;

доходы от переоценки приобретенного имущества, включая ценные бумаги и производные финансовые инструменты;

доходы от восстановления резервов в связи с погашением задолженности перед кредитной организацией;

иные доходы за предоставленные услуги. (подпункт 1.3 пункта 1 Указания № 4203-У).

 

[5] Аффилированными лицами кредитной организации являются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность данной кредитной организации, а именно:

- физические лица: член совета директоров (наблюдательного совета) кредитной организации, член коллегиального исполнительного органа кредитной организации, лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа кредитной организации;

- лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данная кредитная организация;

- лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал кредитной организации;

- юридическое лицо, в котором данная кредитная организация имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный (складочный) капитал вклады, доли данного юридического лица (пункт 1.1 Положения № 307-П).


Назад в раздел