Департамент банковского аудита по вопросам налогообложения стимулирующих и компенсационных выплат, предусмотренных трудовыми договорами, заключенными с иностранными работниками.

Мнение консультантов.

Правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации, а также отношения между иностранными гражданами, с одной стороны, и органами государственной власти, органами местного самоуправления, должностными лицами указанных органов, с другой стороны, возникающие в связи с пребыванием (проживанием) иностранных граждан в Российской Федерации и осуществлением ими на территории Российской Федерации трудовой, предпринимательской и иной деятельности, регулирует Закон № 115-ФЗ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 16 Закона № 115-ФЗ приглашающей стороной представляются гарантии материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации. Порядок представления указанных гарантий устанавливается Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 3 Постановления № 167 гарантиями материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации являются гарантийные письма приглашающей стороны о принятии на себя следующих обязательств:

а) предоставление приглашающей стороной денежных средств для проживания иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации в размере не ниже прожиточного минимума, установленного в соответствующем субъекте Российской Федерации, а также денежных средств, необходимых для выезда из Российской Федерации иностранного гражданина по окончании срока его пребывания в Российской Федерации;

б) обеспечение приглашающей стороной иностранного гражданина, прибывающего в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности, заработной платой в размере не ниже минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом;

в) обеспечение приглашающей стороной иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации страховым медицинским полисом, оформленным в установленном порядке, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации, или предоставление иностранному гражданину при необходимости денежных средств для получения им медицинской помощи;

г) жилищное обеспечение приглашающей стороной иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации в соответствии с социальной нормой площади жилья, установленной органом государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации.

В силу статей 11 и 327.1 ТК РФ все работодатели (физические лица и юридические лица, независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности) в трудовых отношениях и иных непосредственно связанных с ними отношениях с работниками обязаны руководствоваться положениями трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. При этом, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации, на территории Российской Федерации правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан.

Расходы для миграционного учета в УФМС России членов семей иностранных работников

Расходы, связанные с переездом в страну проживания (авиаперелет, транспортировка вещей)

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона № 109-ФЗ миграционный учет иностранных граждан и лиц без гражданства - это государственная деятельность по фиксации и обобщению предусмотренных настоящим Федеральным законом сведений об иностранных гражданах и о лицах без гражданства и о перемещениях иностранных граждан и лиц без гражданства.

В силу подпункта 1 пункта 4 статьи 4 Закона № 109-ФЗ миграционный учет включает в себя:

1) регистрацию по месту жительства и учет по месту пребывания, а также фиксацию иных сведений, установленных настоящим Законом № 109-ФЗ;

2) обработку, анализ, хранение, защиту и использование информации о количественных и качественных социально-экономических и иных характеристиках миграционных процессов;

3) ведение государственной информационной системы миграционного учета, содержащей сведения, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Согласно пункту 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом. Вместе с тем, иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в случае, если он достиг возраста восемнадцати лет, при наличии разрешения на работу. При этом, работодатель[1] имеет право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Об этом сказано в пункте 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ.

Согласно пункту 8 статьи 18 Закона № 115-ФЗ работодатель, пригласивший иностранного гражданина в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности либо заключивший с иностранным работником в Российской Федерации новый трудовой договор, обязан:

- иметь разрешение на привлечение и использование иностранных работников, если иное не предусмотрено Законом № 115-ФЗ (подпункт 1);

- обеспечить получение иностранным гражданином разрешения на работу[2] (подпункт 2);

- представить документы, необходимые для регистрации иностранного гражданина по месту пребывания в Российской Федерации (подпункт 3).

Одновременно, в силу пункта 4.5 статьи 13 Закона № 115-ФЗ работодатель вправе привлекать и использовать иностранных работников без разрешения на привлечение и использование иностранных работников, если иностранные граждане:

- являются высококвалифицированными специалистами и привлекаются к трудовой деятельности в Российской Федерации в соответствии со статьей 13.2 Закона № 115-ФЗ (подпункт 2);

- являются членами семьи высококвалифицированного специалиста, привлеченного к трудовой деятельности в Российской Федерации в соответствии со статьей 13.2 Закона № 115-ФЗ (подпункт 3);

- привлекаются к трудовой деятельности в Российской Федерации в соответствии со статьей 13.5[3] настоящего Закона № 115-ФЗ (подпункт 5).

В силу норм статьи 327.3 ТК РФ наряду с документами, предусмотренными статьей 65 ТК РФ, при заключении трудового договора поступающие на работу иностранный гражданин или лицо без гражданства предъявляют работодателю:

- договор (полис) добровольного медицинского страхования, действующий на территории Российской Федерации, за исключением случаев, если работодатель заключает с медицинской организацией договор о предоставлении платных медицинских услуг работнику, являющемуся иностранным гражданином или лицом без гражданства, и случаев, установленных федеральными законами или международными договорами Российской Федерации, - при заключении трудового договора с временно пребывающими[4] в Российской Федерации добровольного медицинского страхования либо заключенный работодателем с медицинской организацией договор о предоставлении платных медицинских услуг работнику, являющемуся иностранным гражданином или лицом без гражданства, должен обеспечивать оказание такому работнику первичной медико-санитарной помощи и специализированной медицинской помощи в неотложной форме;

- разрешение на работу или патент[5], за исключением случаев, установленных федеральными законами или международными договорами Российской Федерации, - при заключении трудового договора с временно пребывающими в Российской Федерации иностранным гражданином или лицом без гражданства;

- разрешение на временное проживание в Российской Федерации, за исключением случаев, установленных федеральными законами или международными договорами Российской Федерации, - при заключении трудового договора с временно проживающими[6] в Российской Федерации иностранным гражданином или лицом без гражданства;

- вид на жительство, за исключением случаев, установленных федеральными законами или международными договорами Российской Федерации, - при заключении трудового договора с постоянно проживающими[7] в Российской Федерации иностранным гражданином или лицом без гражданства.

Разрешение на работу может быть предъявлено иностранным гражданином или лицом без гражданства работодателю после заключения ими трудового договора, если заключенный и оформленный в соответствии с ТК РФ трудовой договор необходим для получения разрешения на работу. В этом случае трудовой договор вступает в силу не ранее дня получения иностранным гражданином или лицом без гражданства разрешения на работу, а сведения о разрешении на работу вносятся в трудовой договор в порядке, установленном частью третьей статьи 57 настоящего Кодекса.

Особенности осуществления в Российской Федерации трудовой деятельности высококвалифицированных специалистов (далее по тексту – ВКС) определены статьей 13.2 Закона № 115-ФЗ, согласно пункту 5 которой привлекать ВКС на условиях, установленных настоящей статьей, вправе, в частности, работодатели, являющиеся российскими коммерческими организациями.

На основании пункта 6 статьи 13.2 Закона № 115-ФЗ обязанность представления в МВД России или его уполномоченный на то территориальный орган документов для выдачи ВКС разрешения на работу и продления в этих целях срока его временного пребывания в Российской Федерации, а также для оформления ему приглашения на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности (при необходимости) возложена на работодателя.

В указанных целях работодатель должен представить в МВД России или его уполномоченный на то территориальный орган, в частности:

- ходатайство о привлечении ВКС (подпункт 1 пункта 6 статьи 13.2 Закона № 115-ФЗ);

- трудовой договор с привлекаемым ВКС, вступление в силу которого обусловлено получением данным ВКС разрешения на работу (подпункт 2 пункта 6 статьи 13.2 Закона № 115-ФЗ[8]);

- письменное обязательство оплатить (возместить) расходы Российской Федерации, связанные с возможным административным выдворением за пределы Российской Федерации или депортацией привлекаемого им ВКС (подпункт 3 пункта 6 статьи 13.2 Закона № 115-ФЗ);

В соответствии с пунктом 20 статьи 13.5 Закона № 115-ФЗ члены семьи (супруг (супруга), дети (в том числе усыновленные), супруги детей, родители (в том числе приемные), супруги родителей, бабушки, дедушки, внуки) иностранных граждан – ВКС въезжают в Российскую Федерацию и выезжают из Российской Федерации в установленном законодательством Российской Федерации порядке, если иное не установлено международным договором Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 25 Закона № 114-ФЗ приглашение на въезд в Российскую Федерацию, оформленное в соответствии с федеральным законом в порядке, установленном уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, является основанием для выдачи иностранному гражданину визы, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.

Не являющемуся ВКС иностранному гражданину, въезжающему в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности, выдается обыкновенная рабочая виза на срок действия трудового договора, но не более чем на один год. Иностранному гражданину, являющемуся ВКС и въезжающему в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности в соответствии со статьей 13.2 Закона № 115-ФЗ или осуществляющему такую деятельность, оформляется многократная обыкновенная виза на срок действия трудового договора, но не более чем на три года со дня въезда данного иностранного гражданина в Российскую Федерацию с последующим продлением срока действия указанной визы на срок действия трудового договора, но не более чем на три года для каждого такого продления. Иностранным гражданам - членам семьи иностранного гражданина, являющегося ВКС в соответствии со статьей 13.2 Закона № 115-ФЗ, также оформляются многократные обыкновенные рабочие визы на срок действия визы, выданной указанному иностранному гражданину, с правом осуществления в установленном федеральным законом порядке трудовой деятельности, обучения, а также иной деятельности, не запрещенной законодательством Российской Федерации, с последующим продлением срока действия таких виз в случае продления срока действия визы указанному иностранному гражданину. Такие правила установлены статьей 25.6 Закона № 114-ФЗ.

За выдачу визы, продление срока ее действия или восстановление визы на территории Российской Федерации представительством федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами иностранных дел, находящимся в пункте пропуска через Государственную границу Российской Федерации, уплачивается государственная пошлина в размере и порядке, которые установлены законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Об этом сказано в статье 25.1 Закона № 114-ФЗ.

За действия, совершаемые в соответствии с настоящим Федеральным законом, взимается государственная пошлина, размер и порядок уплаты которой устанавливаются законодательством Российской Федерации о налогах и сборах (пункты 1, 3 статьи 19 Закона № 115-ФЗ).

В соответствии со статьей 333.28 НК РФ государственная пошлина подлежит уплате:

- за выдачу приглашения на въезд в Российскую Федерацию иностранного гражданина, а также за внесение в него изменений, за исключением случая, предусмотренного подпунктом 1 пункта 2[9] статьи 19 Закона № 115-ФЗ – 800 рублей за каждого приглашенного (подпункт 17 пункта 1 статьи 333.28 НК РФ);

- за выдачу иностранному гражданину вида на жительство – 3 500 рублей  (подпункт 18 пункта 1 статьи 333.28 НК РФ);

- за регистрацию иностранного гражданина в Российской Федерации по месту жительства или по месту проживания – 350 рублей (подпункт 19 пункта 1 статьи 333.28 НК РФ);

- за выдачу иностранному гражданину разрешения на временное проживание – 1 600 рублей (подпункт 22 пункта 1 статьи 333.28 НК РФ);

- за выдачу разрешения на привлечение и использование иностранных работников – 10 000 рублей за каждого привлекаемого иностранного работника (подпункт 23 пункта 1 статьи 333.28 НК РФ);

- за выдачу иностранному гражданину разрешения на работу – 3 500 рублей (подпункт 24 пункта 1 статьи 333.28 НК РФ).

Кроме того, подпунктом 9 пункта 1 статьи 333.28 НК РФ предусмотрена уплата государственной пошлины за выдачу либо продление срока действия иностранному гражданину или лицу без гражданства, временно пребывающему в Российской Федерации, визы для:

- выезда из Российской Федерации и последующего въезда в Российскую Федерацию – 1 000 рублей;

- многократного пересечения Государственной границы Российской Федерации – 1 600 рублей.

На основании пункта 1, подпункта 1 пункта 2 статьи 333.17 НК РФ организации и физические лица признаются плательщиками государственной пошлин, если они обращаются за совершением юридически значимых действий, предусмотренных Главой 25.3 НК РФ. В силу пункта 2 статьи 333.18 НК РФ, если иное не установлено Главой 25.3 НК РФ, государственная пошлина уплачивается плательщиком. При этом, согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 333.18 НК РФ при обращении за выдачей документов (их дубликатов) государственная пошлина подлежит уплате до выдачи документов (их дубликатов).

В соответствии с пунктом 3 статьи 333.17 НК РФ государственная пошлина уплачивается по месту совершения юридически значимого действия в наличной или безналичной форме, и факт ее уплаты плательщиком подтверждается:

- платежным поручением с отметкой банка или соответствующего территориального органа Федерального казначейства (иного органа, осуществляющего открытие и ведение счетов), в том числе производящего расчеты в электронной форме, о его исполнении – при безналичной форме уплаты;

- квитанцией установленой формы, выдаваемой плательщику банком, либо квитанцией, выдаваемой плательщику должностным лицом или кассой органа, в который производилась оплата безналичной уплаты – в случае уплаты в наличной форме.

Иностранные организации, иностранные граждане и лица без гражданства уплачивают государственную пошлину в порядке и размерах, которые установлены Главой 25.3 НК РФ соответственно для организаций и физических лиц (пункт 4 статьи 333.17 НК РФ).

В рассматриваемой ситуации Банк признается плательщиком государственной  пошлины за выдачу приглашения на въезд в Российскую Федерацию иностранного гражданина и членов его семьи и за выдачу иностранному гражданину разрешения на работу.

В отношении государственной пошлины за регистрацию иностранного гражданина и членов его семьи по месту жительства или по месту проживания в Российской Федерации, а также консульских сборов и государственной пошлины за получение визы для въезда в Российскую Федерацию плательщиками признаются, соответственно, иностранный гражданин и каждый из членов его семьи.

НДФЛ

В силу статьи 209 НК РФ объектом обложения НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиками:

- от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации (пункт 1);

- от источников в Российской Федерации - для физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации (пункт 2).

При этом, под доходами применительно в обложению НДФЛ следует понимать определяемую в соответствии с Главой 23 НК РФ экономическую выгоду в денежной или натуральной форме, учитываемую в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить.

Российская организация, от которой или в результате отношений с которой налогоплательщиком получены доходы, за исключением тех, исчисление и уплата налога по которым осуществляется в соответствии со статьями 214.1, 214.3 – 214.5, 227, 227.1 и 228 НК РФ, признается налоговым агентом по НДФЛ (пункты 1, 2 статьи 226 НК РФ). Удержание исчисленной суммы налога производится налоговым агентом непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате, а также за счет любых денежных средств, фактически выплачиваемых налоговыми агентом налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам[10] (пункт 4 статьи 226 НК РФ).

Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

При определении налоговой базы по налогу учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемые в соответствии со статьей 212 НК РФ (пункт 1 статьи 210 НК РФ). По смыслу положений пункта 2 статьи 211 НК РФ в целях обложения НДФЛ доходами, полученными налогоплательщиком в натуральной форме признаются:

- полная или частичная оплата за него организациями или индивидуальными предпринимателями товаров (работ, услуг) или имущественных прав, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, а также обучения в интересах налогоплательщика;

- полученные налогоплательщиком товары, выполненные в интересах налогоплательщика работы, оказанные в интересах налогоплательщика услуги на безвозмездной основе или с частичной оплатой.

Как ранее отмечалось консультантами в ответе на вопрос Банка (исх. № 222_1 от 07.12.2017г.), законодатель в статьях 129 и 164 ТК РФ фактически определил два вида компенсационных выплат:

1) компенсации, которые в смысле статьи 129 ТК РФ являются элементами оплаты труда и не выступают в качестве компенсации физическим лицам затрат, связанных с непосредственным выполнением трудовых обязанностей;

2) указанные в статье 164 ТК РФ компенсации производятся работнику в качестве возмещения его затрат, связанных с выполнением трудовых обязанностей, и не входят в систему оплаты труда.

Поскольку в рассматриваемой ситуации Банк компенсирует расходы по миграционному учету членов семьи иностранного сотрудника, то, по мнению консультантов, эти выплаты не могут рассматриваться как компенсации, связанные с исполнением трудовых обязанностей иностранного сотрудника, установленные статьей 164 ТК РФ. В данном случае указанные компенсации являются доходом иностранного работника в неденежной форме и облагаются НДФЛ в порядке, установленном пунктом 1 статьи 210 НК РФ.

Компенсация расходов, связанных с переездом иностранного работника и членов его семьи в страну проживания (авиаперелет, транспортировка вещей), предусмотренные трудовым договором, на наш взгляд относятся к числу компенсационных выплат, связанных с исполнением трудовых обязанностей, не являются формой оплаты труда и не облагаются НДФЛ в соответствии с пунктом 3 статьи 217 НК РФ.

Налог на прибыль

На основании пункта 1 статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций (далее по тексту – налог на прибыль, налог) для налогоплательщика - российской организации, не являющейся участником консолидированной группы налогоплательщиков, признается прибыль, исчисляемая как полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с Главой 25 НК РФ.

Как следует из содержания пункта 1 статьи 252 НК РФ, расходами в целях Главы 25 НК РФ признаются затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные  налогоплательщиком в деятельности, направленной на получение доходов, если они:

- не поименованы в статье 270 НК РФ;

- подтверждены документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором);

- экономически оправданы (обоснованы).

Согласно правовой позиции КС РФ все произведенные налогоплательщиком расходы (понесенные убытки) изначально предполагаются обоснованными. Обязанность доказать обратное возложена законодателем на налоговые органы (абзац 7 и 9 пункта 3 Определения № 320-О-П, абзац 7 и 9 пункта 3 Определения № 366-О-П). Помимо этого, оценка затрат (убытков) с позиции оправданности (обоснованности) осуществляется исходя из следующих, декларированных КС РФ, принципов:

1. расходы являются оправданными и экономически обоснованными, если они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. При этом имеет значение лишь цель и направленность такой деятельности, а не ее результат (абзац 3 и 4 пункта 3 Определения № 320-О-П, абзац 3 и 4 пункта 3 Определения № 366-О-П);

2. экономическая оправданность расходов не может оцениваться исходя из их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата (абзац 5 пункта 3 Определения № 320-О-П, абзац 5 пункта 3 Определения № 366-О-П);

3. целесообразность, рациональность, эффективность финансово-хозяйственной деятельности вправе оценивать лишь налогоплательщик единолично, поскольку он осуществляет деятельность самостоятельно и на свой риск. Так, исходя из принципа свободы предпринимательской деятельности, суды не призваны проверять экономическую целесообразность принимаемых налогоплательщиком решений в сфере бизнеса (абзац 5 и 6 пункта 3 Определения № 320-О-П, абзац 5 и 6 пункта 3 Определения № 366-О-П, Определение ВАС РФ от 12.08.2008г. № 9783/08).

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 НК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 253 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией, подразделяются на материальные расходы; расходы на оплату труда; суммы начисленной амортизации; прочие расходы.

В силу норм статьи 255 НК РФ в расходы на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Установленный статьей 255 НК РФ перечень расходов на оплату труда не является закрытым, и согласно пункту 25 указанной статьи НК РФ к расходам на оплату труда относятся также другие виды расходов, произведенных в пользу работника, при условии, что они предусмотрены трудовым и (или) коллективным договором.

Таким образом, для целей налогообложения прибыли организаций учитываются любые виды расходов на оплату труда, осуществляемых на основании локальных нормативных актов организации, содержащих нормы трудового права, при соответствии критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 НК РФ, и при условии, что подобные расходы не поименованы в статье 270 НК РФ.

Согласно статье 169 ТК РФ при переезде работника по предварительной договоренности с работодателем на работу в другую местность работодатель обязан возместить работнику расходы по переезду работника, членов его семьи и провозу имущества (за исключением случаев, когда работодатель предоставляет работнику соответствующие средства передвижения) и расходы по обустройству на новом месте жительства. Порядок и размеры возмещения расходов при переезде на работу в другую местность работникам других работодателей определяются коллективным договором или локальным нормативным актом либо по соглашению сторон трудового договора, если иное не установлено ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Таким образом, Банк обязан возместить иностранному работнику затраты, понесенные им в связи с переездом на работу в Российскую Федерацию, если такая обязанность предусмотрена трудовым договором.

Законодательно не установлено, какие именно расходы надлежит считать «связанными с переездом на работу в другую местность» применительно к положениям статьи 169 ТК РФ. Вместе с тем, логично предположить, что к таковым относятся затраты, понесенные исключительно в связи с переездом на работу в другую местность, то есть такие затраты, которые работник, выполняя трудовые обязанности в месте своего проживания, не понес бы. Так, по нашему мнению, относительно рассматриваемой ситуации, к числу расходов, связанных с переездом на работу в Российскую Федерацию, правомерно отнести расходы на уплату консульских сборов за получение виз на въезд в Российскую Федерацию, как для самого работника, так и для следующих с ним членов его семьи.

Согласно разъяснениям представителей Минфина РФ, изложенным в Письме от 23.11.2011г. № 03-03-06/1/773: «В случае найма нового сотрудника и оплаты проезда до его места работы, указанного в трудовом договоре, а также расходов по обустройству на новом месте жительства применение положений ст. 169 Трудового кодекса является необоснованным.

В этой связи в последнем случае затраты по возмещению указанных расходов принимаемых на работу новых сотрудников не могут быть учтены в целях налогообложения прибыли на основании пп. 5 п. 1 ст. 264 Кодекса.

Вместе с тем, по нашему мнению, с учетом положений ст. 255 Кодекса затраты по возмещению работнику-иностранцу расходов по переезду к месту работы в Российскую Федерацию и обратно на территорию иностранного государства организация вправе учесть в целях налогообложения прибыли на основании п. 25 ст. 255 Кодекса при условии, что такие выплаты в пользу иностранных работников предусмотрены трудовым договором и (или) коллективным договором».

Аналогичное мнение содержит Письмо Минфина РФ от 23.07.2009г. № 03-03-05/138.

Учитывая изложенное, полагаем, что на основании пункта 25 статьи 255 НК РФ при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль Банк вправе учесть затраты в виде возмещения иностранному работнику сумм расходов на уплату консульских сборов и государственных пошлин за оформление виз для въезда в Российскую Федерацию для него и сопровождающих его членов семьи, если обязанность возместить такие расходы закреплена трудовым договором.

Таким образом, по мнению консультантов, компенсация Банком иностранным работникам расходов, связанных с:

- миграционным учетом членов их семей облагается НДФЛ и включается в налоговую базу по налогу на прибыль на основании пункта 1 статьи 255 НК РФ;

- переездом (авиаперелет, транспортировка вещей), предусмотренных трудовым договором, не облагается НДФЛ на основании пункта 3 статьи 217 НК РФ и подлежит включению в налоговую базу по налогу на прибыль на основании пункта 25 статьи 255 НК Р (с учетом разъяснений Минфина РФ).

Оплата медицинских расходов (обследования за границей) иностранного работника и членов его семьи

Согласно пункту 10 Закона № 115-ФЗ при осуществлении трудовой деятельности иностранный работник должен иметь действующий на территории Российской Федерации договор (полис) добровольного медицинского страхования либо иметь право на получение медицинской помощи на основании заключенного работодателем или заказчиком работ (услуг) с медицинской организацией договора о предоставлении иностранному работнику платных медицинских услуг. Договор (полис) добровольного медицинского страхования либо заключенный работодателем или заказчиком работ (услуг) с медицинской организацией договор о предоставлении иностранному работнику платных медицинских услуг должен обеспечивать оказание иностранному работнику первичной медико-санитарной помощи и специализированной медицинской помощи в неотложной форме.

В соответствии с пунктом 14 статьи 13.2 Закона № 115-ФЗ ВСК и прибывшие в Российскую Федерацию члены его семьи, являющиеся иностранными гражданами, должны иметь действующий на территории Российской Федерации договор (полис) медицинского страхования либо должны иметь право на основании соответствующего договора, заключенного работодателем или заказчиком работ (услуг) с медицинской организацией, на получение первичной медико-санитарной помощи и специализированной медицинской помощи. Обеспечение указанных гарантий получения ВСК и членами его семьи указанной медицинской помощи в течение срока действия заключаемого с данным ВСК трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) является обязательным условием указанного трудового договора или существенным условием указанного гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).

Как было отмечено консультантами выше, на период пребывания иностранного гражданина в Российской Федерации  приглашающая сторона (в данном случае  - Банк) принимает на себя обязательства (в форме гарантийного письма) обеспечить иностранного гражданина страховым медицинским полисом, оформленным в установленном порядке, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации, или предоставления иностранному гражданину при необходимости денежных средств для получения им медицинской помощи[11] (пункт 5 статьи 16 Закона № 115-ФЗ, пункт 3 Порядка представления гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранных граждан и лиц без гражданства на период их пребывания в Российской Федерации, пункт 3 Постановления № 167).

В приведенной в тексте вопроса ситуации в трудовых договорах, заключенных с иностранными работниками, Банк обязан компенсировать затраты, связанные с прохождением ежегодного медицинского обследования за границей непосредственно самих работников и членов их семей.

Закрытый  перечень доходов, освобождаемых от обложения НДФЛ, установлен статьей 217 НК РФ. Пунктом 10 статьи 217 НК РФ об обложения налогом освобождены суммы платы работодателей за лечение и медицинское обслуживание своих работников, их супругов, их родителей и их детей, произведенной за счет средств, оставшихся у работодателя после уплаты налога на прибыль организаций. Указанные доходы освобождаются от налогообложения в случаях:

а) безналичной оплаты работодателями медицинским организациям расходов на лечение и медицинское обслуживание налогоплательщиков;

б) выдачи наличных денежных средств, предназначенных на эти цели, непосредственно налогоплательщику (членам его семьи, родителям, законным представителям);

в) зачисления средств, предназначенных на эти цели, на счета налогоплательщиков в банках.

Законодатель не установил в НК РФ специальное толкование понятий «лечение» и «медицинское обслуживание», в связи с этим, для уяснения понимания данных понятий правомерно обратиться к специальным областям законодательства (пункт 1 статьи 11 НК РФ), в частности, к Закону № 323-ФЗ. Так, согласно пункту 8 статьи 2 Закона № 323-ФЗ  лечение - комплекс медицинских вмешательств, выполняемых по назначению медицинского работника, целью которых является устранение или облегчение проявлений заболевания или заболеваний либо состояний пациента, восстановление или улучшение его здоровья, трудоспособности и качества жизни. Термин «медицинское обслуживание» в Законе № 323-ФЗ не растолкован, вместе с тем, в пункте 4 статьи 2 указанного Закона раскрыто толкование, на наш взгляд, синонимичного понятия «медицинская услуга» - «медицинское вмешательство[12] или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику[13], диагностику[14] и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение».

На основании изложенного полагаем, что указанные компенсационные выплаты, как непосредственно связанные с медицинским облуживанием, не подлежат обложению НДФЛ на основании пункта 10 статьи 217 НК РФ.

Дополнительно считаем целесообразным обратить внимание Банка на следующее.

Положения пункта 10 статьи 217 НК РФ подлежат применению вне зависимости от налогового статуса и гражданства налогоплательщика (Письма Минфина РФ от 18.06.2010г. № 03-04-06/6-125, от 21.06.2011г. № 03-03-06/1/367), и местонахождения оказывающей услуги медицинской организации – в Российской Федерации или за ее пределами (Письмо Минфина РФ от 20.06.2007г. № 03-04-05-01/196).

В Письме от 16.04.2012г. № 03-04-06/6-115 представители Минфина РФ также указали на то, что норма пункта 10 статьи 217 НК РФ не содержит ограничений в отношении места нахождения медицинских организаций, осуществляющих лечение и медицинское обслуживание налогоплательщиков.

Одновременно, обязательным условием для применения нормы пункта 10 статьи 217 НК РФ является осуществление указанных выплат за счет прибыли, оставшейся у работодателя после уплаты налога на прибыль. Иными словами, предусмотренное рассматриваемой нормой статьи 217 НК РФ освобождение от обложения НДФЛ может быть применено только при наличии у работодателя, оплатившего лечение или медицинское обслуживание, прибыли как таковой.

Как определено Положением № 446-П, в «Отчете о финансовых результатах» финансовый результат отчетного периода в виде прибыли отражается, в частности, как прибыль до налогообложения за минусом расходов по налогу на прибыль. Указанная величина  по своей сути эти является ни чем иным, как «суммами, оставшимися в распоряжении работодателей после уплаты налога на прибыль».

Следовательно, для освобождения от НДФЛ платы за медицинское обслуживание работников и лиц, перечисленных в пункте 10 статьи 217 НК РФ, Банку необходимо, чтобы она производилась за счет чистой прибыли. При этом, законодательство не связывает право на освобождение от НДФЛ с периодом, в котором был сформирован источник для финансирования рассматриваемых расходов, поэтому, по нашему мнению, такое право возникает:

- и в том случае, если такие расходы покрываются нераспределенной прибылью прошлых лет;

- и в том случае, если календарный год еще не истек.

Наши выводы подтверждаются и разъяснениями Минфина РФ:

«…основным условием освобождения от налогообложения налогом на доходы физических лиц сумм оплаты работодателем лечения и медицинского обслуживания своих работников п. 10 ст. 217 Кодекса определено наличие у организации прибыли как таковой, а средства, необходимые для оплаты вышеуказанных сумм, должны формироваться после уплаты налога на прибыль организаций» (Письмо Минфина РФ от 11.10.2011г. № 03-04-05/7-726).

- «…возможность полной или частичной оплаты работодателем лечения и медицинского обслуживания работников без обложения сумм оплаты налогом на доходы физических лиц связывается не с уменьшением налоговой базы по налогу на прибыль, а с наличием у организации средств после уплаты налога на прибыль, из которых производится, в частности, оплата лечения и медицинского обслуживания» (Письма от 01.12.2010г. № 03-04-06/6-285, от 21.10.2008г. № 03-04-06-01/311);

- «…возможность оплаты работодателем медицинского обслуживания сотрудников без обложения сумм оплаты налогом на доходы физических лиц связывается с наличием у организации средств после уплаты налога на прибыль, из которых производится, в частности, оплата медицинского обслуживания» (Письмо от 13.08.2012г. № 13-04-06/6-237);

- «…в качестве источника выплаты организацией сумм денежных средств на лечение и медицинское обслуживание своих работников, освобождаемых от налогообложения, пункт 10 статьи 217 НК РФ  определяет прибыль, полученную организацией.

Таким образом, в случае наличия у организации прибыли, оставшейся после уплаты налога на прибыль, из которой производится оплата лечения и медицинского обслуживания работников организации, стоимость лечения и медицинского обслуживания работников не подлежит обложению налогом на доходы физических лиц на основании пункта 10 статьи 217 НК РФ» (Письмо № 03-04-06/9-47 от 21.03.2011г.);

- «…в случае оплаты медицинских услуг за счет нераспределенной прибыли прошлых лет, налог с которой был полностью и своевременно уплачен, суммы, уплаченные работодателем за лечение и медицинское обслуживание своих работников, освобождаются от обложения налогом на доходы физических лиц независимо от факта получения организацией убытков в текущем налоговом периоде.

В случае если в текущем налоговом периоде организация полностью и своевременно уплачивает налог на прибыль организаций, суммы оплаты работодателем лечения и медицинского обслуживания своих работников после уплаты указанного налога также освобождаются от обложения налогом на доходы физических лиц». (Письмо от 16.08.2012г. № 03-04-06/6-244).

Таким образом, по мнению консультантов, компенсации Банком медицинских расходов (обследования за границей) иностранного работника и членов его семьи, предусмотренные трудовым договором, в случае применения пункта 10 статьи 217 НК РФ, если источником выплаты является чистая прибыль Банка, оставшаяся после налогообложения:

- не облагается НДФЛ;

- не подлежат включению в налоговую базу по налогу на прибыль.

В случае невыполнения условий применения пункта 10 статьи 217 НК РФ рассматриваемые компенсации:

- подлежат обложению НДФЛ как доход иностранного работника в неденежной форме;

- подлежат включению в налоговую базу по налогу на прибыль на основании пункта 1 статьи 255 НК РФ.

Компенсация стоимости обучения детей иностранных работников

Общественные отношения, возникающие в сфере образования в связи с реализацией права на образование, обеспечением государственных гарантий прав и свобод человека в сфере образования и созданием условий для реализации права на образование, регулируются Законом № 273-ФЗ.

В частности, одной из основных задач правового регулирования отношений в сфере образования на основании подпункта 5 пункта 3 статьи 4 Закона № 273-ФЗ является создание условий для получения образования в Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства.

В силу норм статьи 78 Закона № 273-ФЗ иностранные граждане и лица без гражданства имеют право на получение:

- образования в Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации и настоящим Федеральным законом (пункт 1);

- дошкольного, начального общего, основного общего и среднего общего образования, а также профессионального обучения по программам профессиональной подготовки по профессиям рабочих, должностям служащих в пределах освоения образовательной программы среднего общего образования на общедоступной и бесплатной основе (пункт 2);

- среднего профессионального образования, высшего образования и дополнительного профессионального образования за счет бюджетных ассигнований федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов в соответствии с международными договорами Российской Федерации, федеральными законами или установленной Правительством Российской Федерации квотой на образование иностранных граждан в Российской Федерации (далее - квота), а также за счет средств физических лиц и юридических лиц в соответствии с договорами об оказании платных образовательных услуг (пункт 3).

НДФЛ

В соответствии с пунктом 21 статьи 217 НК РФ освобождаются от обложения НДФЛ суммы платы за обучение налогоплательщика по основным и дополнительным общеобразовательным и профессиональным образовательным программам, его профессиональную подготовку и переподготовку в российских образовательных учреждениях, имеющих соответствующую лицензию, либо иностранных образовательных учреждениях, имеющих соответствующий статус.

По мнению представителей Минфина РФ, изложенному в Письме от 17.09.2015г. № 03-04-06/53509, освобождение от налогообложения суммы платы за обучение налогоплательщика не связывается с наличием трудовых отношений между организацией, оплачивающей обучение, и обучающимся лицом. При этом, налоговый статус сотрудников организации, а также их детей, обучение которых оплачивается организацией, в целях применения указанной нормы значения также не имеет. Статус иностранной организации в качестве образовательного учреждения должен подтверждаться соответствующими документами, предусмотренными законодательством этого иностранного государства. В связи с этим, суммы оплаты организацией стоимости обучения детей своих сотрудников в иностранном учебном заведении, аккредитованном в Российской Федерации, не подлежат обложению НДФЛ на основании пункта 21 статьи 217 НК РФ при соблюдении условий, установленных данным пунктом.

Аналогичный вывод содержат Письма Минфина РФ от 18.04.2013г. № 03-04-06/13324, от 28.02.2013г. № 03-04-06/5826, от 21.12.2011г. № 03-03-06/1/835.

Налог на прибыль

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами для целей налогообложения прибыли признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, экономически оправданны и документально подтверждены.

В рассматриваемой ситуации, на наш взгляд, подобную выплату следует расценивать как иной расход, связанный с содержанием работника и предусмотренный заключенным с ним трудовым договором. В целях налогообложения прибыли такие расходы подлежат включению в налоговую базу по налогу на прибыль на основании пункта 3 статьи 264 НК РФ при наличии договоров с соответствующими образовательными учреждениями либо по пункту 49 статьи 264 НК РФ при его отсутствии.

Наше мнение согласуется с позицией, высказанной судебными органами. Так, Постановлением ФАС Московского округа от 05.11.2008г. № КА-А40/10243-08-П по делу № А40-15579/07-107-116 (оставлено в силе Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2008г. № 09АП-8335/2008-АК по делу № А40-15579/07-107-116) рассматриваемые выплаты названы гарантиями и компенсациями, предусмотренными статьей 164 ТК РФ.

По мнению представителей Минфина РФ, выраженному в Письмах от 17.01.2013г. № 03-03-06/1/15, от 21.12.2011г. № 03-03-06/1/835, предусмотренные трудовым договором расходы на оплату обучения детей работника, производимые организацией по договорам с учебными заведениями, представляют собой не что иное, как выплату заработной платы работнику в неденежной форме. Соответственно, такие расходы могут быть учтены в целях налогообложения прибыли в размере, не превышающем 20% от суммы заработной платы работника на основании части 2 статьи 131 ТК РФ.

Однако даже в этих разъяснениях Минфин России сообщает, что при квалификации начисляемых в пользу работника сумм в качестве заработной платы следует исходить из того, что размер оплаты труда считается установленным, если из условий трудового договора можно достоверно определить, какая сумма заработной платы причитается работнику за фактически выполненный объем работы. Другими словами, размер оплаты труда считается установленным, если работник, не получив причитающуюся по условиям трудового договора оплату труда в денежном или натуральном выражении, может, исходя из условий трудового договора, потребовать от работодателя уплатить за выполненный объем работ конкретную сумму денежных средств.

Согласно разъяснениям представителей Минфина РФ, изложенным в Письме от 21.11.2016г. № 03-03-06/1/68362: «В соответствии с пунктом 21 статьи 217 НК РФ освобождаются от обложения налогом на доходы физических лиц суммы платы за обучение налогоплательщика по основным и дополнительным общеобразовательным и профессиональным образовательным программам, его профессиональную подготовку и переподготовку в российских образовательных учреждениях, имеющих соответствующую лицензию, либо иностранных образовательных учреждениях, имеющих соответствующий статус.

Таким образом, в случае если организация оплачивает обучение налогоплательщика - физического лица, в том числе являющегося ребенком работника такой организации, доходы указанного налогоплательщика - физического лица в виде сумм оплаты организацией стоимости его обучения не подлежат обложению налогом на доходы физических лиц на основании пункта 21 статьи 217 НК РФ при соблюдении условий, установленных данным пунктом».

Таким образом, по мнению консультантов, компенсация Банком стоимости обучения детей иностранных работников, предусмотренная трудовым договором:

- не облагается НДФЛ на основании пункта 21 статьи 217 НК РФ;

- включается в налоговую базу по налогу на прибыль на основании пункта 3 статьи 264 НК РФ при наличии договоров Банка с соответствующими образовательными учреждениями либо по пункту 49 статьи 264 НК РФ при его отсутствии.

Компенсация стоимости авиабилетов в отпуск (смена климата), домой в страну проживания

На трудовые отношения между работником, являющимся иностранным гражданином или лицом без гражданства, и работодателем распространяются правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, за исключением случаев, в которых в соответствии с федеральными законами или международными договорами Российской Федерации трудовые отношения с работниками, являющимися иностранными гражданами или лицами без гражданства, регулируются иностранным правом (статья 327.1 ТК РФ).

В силу норм статьи 114 ТК РФ работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка.

Компенсация расходов на оплату стоимости проезда и провоза багажа к месту использования отпуска и обратно за счет средств работодателя предусмотрена статьей 325 ТК РФ, нормы которой распространяются только на лиц, заключивших трудовые договоры о работе в федеральных государственных органах, государственных внебюджетных фондах Российской Федерации, федеральных государственных учреждениях, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, и прибывшим в соответствии с этими договорами из других регионов Российской Федерации. Размер, условия и порядок компенсации расходов на оплату стоимости проезда и провоза багажа к месту использования отпуска и обратно для лиц, работающих у других работодателей, устанавливаются коллективными договорами, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения выборных органов первичных профсоюзных организаций, трудовыми договорами.

НДФЛ.

Положений об освобождении от обложения НДФЛ сумм возмещения организацией расходов сотрудников и членов их семей на проезд в отпуск статья 217 НК РФ не содержит.

В связи с этим, полагаем, что компенсация иностранным работникам стоимости авиабилетов в отпуск (смена климата), а также в отпуск в страну проживания, предусмотренные трудовыми договорами, подлежат обложению НДФЛ, как доход иностранного работника в неденежной форме.

Мнение консультантов согласуется с мнением представителей Минфина РФ, изложенным в Письме от 21.11.2016г. № 03-03-06/1/68362.

Налог на прибыль.

Согласно пункту 7 статьи 255 НК РФ к расходам на оплату труда в целях главы 25 НК РФ относятся в том числе фактические расходы на оплату проезда работников и лиц, находящихся у этих работников на иждивении, к месту использования отпуска на территории РФ и обратно (включая расходы на оплату провоза багажа работников организаций, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях) в порядке, предусмотренном действующим законодательством, - для организаций, финансируемых из соответствующих бюджетов, и в порядке, предусмотренном работодателем, - для иных организаций.

Таким образом, данная норма распространяется только на лиц, заключивших трудовые договоры о работе в федеральных государственных органах, государственных внебюджетных фондах Российской Федерации, федеральных государственных учреждениях, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, и прибывшим в соответствии с этими договорами из других регионов Российской Федерации.

Вместе с тем, согласно пункту 29 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы на оплату путевок на лечение или отдых, экскурсий или путешествий, занятий в спортивных секциях, кружках или клубах, посещений культурно-зрелищных или физкультурных (спортивных) мероприятий, подписки, не относящейся к подписке на нормативно-техническую и иную используемую в производственных целях литературу, и на оплату товаров для личного потребления работников, а также другие аналогичные расходы, произведенные в пользу работников.

В связи с этим, по мнению консультантов, рассматриваемые компенсации не включаются в налоговую базу по налогу на прибыль.

Обобщая изложенное, консультанты считают, что при выборе порядка учета выплачиваемых компенсационных выплат иностранным работникам в целях НДФЛ и налога на прибыль, Банку необходимо руководствоваться принципами и подходами, указанными представителями Минфина РФ в Письме от 21.11.2016г. № 03-03-06/1/68362.

Одновременно обращаем внимание Банка, что предложенные нами варианты учета при налогообложении НДФЛ и прибыли указанных в тексте вопроса компенсаций, не исключают налоговых рисков.

Выбирая тот или иной вариант учета, Банк должен учитывать все возможные последствия своих действий, в том числе негативные. Несоответствие его подхода к решению какого-либо вопроса позиции налогового органа по этому же вопросу может привести к конфликту с последним, который нередко заканчивается судебным разбирательством.

Документы и литература.

1.            НК РФ – Налоговый кодекс Российской Федерации (ч.I) от 31.07.1998г. № 146-ФЗ  и (ч.II) от 05.08.2000г. № 117-ФЗ;

2.            ТК РФ – Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001г. № 197-ФЗ;

3.            Закон № 115-ФЗ – Федеральный закон Российской Федерации от 25.07.2002г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»;

4.            Закон № 114-ФЗ – Федеральный закон от 15.08.1996г. № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию»;

5.            Закон № 154-ФЗ – Федеральный закон от 05.07.2010г. № 154-ФЗ «Консульский устав Российской Федерации»;

6.            Закон № 109-ФЗ – Федеральный закон от 18.07.2006г. № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации»;

7.            Закон № 323-ФЗ – Федеральный закон от 21.11.2011г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»;

8.            Закон № 273-ФЗ – Федеральный закон от 29.12.2012г. № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации»;

9.            Постановление № 167 – Постановление Правительства Российской Федерации от 24.03.2003г. № 167 «О порядке представления гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранных граждан и лиц без гражданства на период их пребывания в Российской Федерации»;

10.        Положение № 446-П – Положение Банка России от 22.12.2014г. № 446-П «О порядке определения доходов, расходов и прочего совокупного дохода кредитных организаций».

Ответы на самые интересные вопросы на нашем телеграм-канале knk_banki